继法国、意大利、西班牙、澳大利亚等国之后，德国在2015年底也将兴奋剂违规行为入罪。2016年，英国体育部副部长称，他们也将提出动议，准备在2017年的伦敦田径锦标赛前，将使用兴奋剂的行为入罪。然而，世界反兴奋剂机构对此持保留态度。目前，欧洲大多数国家已经或准备用刑法打击体育领域内使用兴奋剂的行为，不过，世界上绝大多数国家尚未入罪。此外，即使一些国家，比如德国，虽然已将兴奋剂违规入罪，但该立法受到了刑法学界的批评。其实，兴奋剂违规行为是否应当入罪，涉及很多复杂的法律问题。本文主要探讨将运动员自愿使用兴奋剂行为入罪遇到的法律障碍，以及突破这些障碍的根据。

1.   使用兴奋剂的行为规制模式：刑罚处罚抑或纪律处罚

从《世界反兴奋剂条例》第2条的规定看，兴奋剂违规行为主要分为4种：运动员使用兴奋剂的行为(第2款)、妨碍兴奋剂检查的行为(第3~5款)、使用兴奋剂的辅助行为(第6款和第7款)以及帮助、教唆他人使用兴奋剂的行为(第8~10款)。在这4种行为中，运动员为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的行为是兴奋剂违规的中心，这种行为是否入罪，会对其他3种行为的犯罪化具有一定程度的影响。如何对运动员使用兴奋剂的行为进行法律规制？学界存在截然不同的观点。

第一，民法模式。除了欧洲外，世界上绝大多数国家都是通过民法控制使用兴奋剂的行为，典型的代表是美国和日本。他们认为，体育领域内的兴奋剂问题属于私法的范畴，并不存在是否犯罪化的问题。主要根据有3点：①包括国际奥委会在内的体育组织，在法律上为民间组织，并非公法机关，体育工作属于这些组织自治的范畴，反兴奋剂工作当然也不例外。②体育部门拥有的兴奋剂处罚权，源自于其与运动员签订的协议。运动员违反合同约定而使用兴奋剂的行为属于违约行为，国家无权干预。③"体育例外原则"的存在表明国家无权干预体育管理的活动(该原则源自于1974年荷兰自行车运动员沃雷伟和科克诉自行车联盟案的判决，法院认为，体育是一种业余活动，不是经济活动，所以体育规则不受法律或国家的约束)^[1]。比如，在钱伯斯诉英国奥委会案中，法院认为，奥运会具有业余性，其规则不受法律约束，国家没有干预的权力^[2]。既然国家无权干预，当然也就无权将其犯罪化。

第二，刑法模式。以西班牙、意大利、比利时、法国、奥地利、德国和卡塔尔为代表的国家，主张用刑法打击兴奋剂违规行为。不过，虽然上述各国都主张将兴奋剂违规入罪，但对于运动员为了获得比赛优势而使用兴奋剂的行为是否应当入罪，他们的态度并不相同，主要有以下几种模式：①绝对犯罪化的模式。采用这种模式的国家规定，为了提高成绩而使用兴奋剂的运动员，都应受到刑罚处罚，即构成所谓的使用兴奋剂罪。比如，《意大利体育领域反兴奋剂法》第9条规定，运动员使用禁用物质的，可以科处3个月以上3 a以下，并处以2 500~5 000欧元的罚款。2001年，意大利警方在Girod'Italia比赛期间，突袭了自行车运动员居住的酒店，查获了很多激素、胰岛素和可的松等禁用物质，还有很多药品注射器。于是，警方将涉嫌运动员(还有队医和教练员)全部逮捕。最后，有5名运动员因此受到刑罚处罚^[3]。再如，奥地利《刑法典》第147条规定，运动员通过使用《欧洲反兴奋剂公约》禁止的物质或方法进行欺诈的，处以最高3 a的监禁。②非犯罪化模式。这种立法模式以法国为代表，其认为，体育领域内使用兴奋剂的行为虽然应当犯罪化，但不应忽视反兴奋剂组织或体育部门等行政机构的权力。为此，法国于2006年4月制定的《反兴奋剂法》规定，使用禁用物质或通过人为方法改变运动员能力的，构成犯罪；向运动员开出违禁物质，帮助或鼓励运动员使用违法药品的行为，也构成犯罪；拒绝兴奋剂检查或不遵守法国反兴奋剂组织科处的其他义务的运动员，可以判处最高6个月的监禁，并处7 500欧元的罚款(第232条第9款、第10款和第25款)。在现实中，自己使用兴奋剂的运动员只会受到国家体育组织的行政处罚，不会受到刑事处罚，即运动员自己使用兴奋剂不构成犯罪。③区别对待模式。德国2014年制定并于2015年12月18日生效的《反兴奋剂法》采用区别对待的方法。该法将运动员分成一般运动员、精英运动员和高水平运动员。前者为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的，构成刑事违法，但不给予刑事处罚，仅由行政部门进行纪律处罚；后两者使用兴奋剂的，处以最高3 a的监禁，并判处罚金。面对以上分歧，就产生了一个问题：为什么很多国家不采用绝对犯罪化的模式将运动员使用兴奋剂的行为一律入罪呢？

2.   使用兴奋剂的行为入罪的实体法障碍：法益保护原则

刑法学界一般认为，对于特定的加害行为而言，是否应当用刑法规制，首先要看将其入罪是否有利于保护某种法益，否则，即使行为极其令人厌恶，也不得将其犯罪化。那么，将使用兴奋剂的行为入罪，究竟保护的是何种法益呢？对此，理论上主要有以下3种不同的观点。

2.1   财产权说

德国在制定反兴奋剂法之前，学界采用的就是这种学说，目前澳大利亚反兴奋剂法采用的也是这种立场。这种观点认为，为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的运动员主要是想通过使用药品的方式，获得不公平的竞争优势，赢得体育比赛的胜利，从而从其他"干净"的运动员那里拿走本来不属于自己的奖金、奖牌或荣誉，因此构成了诈骗，用刑法打击这种行为，主要是出于保护"干净"运动员的财产权(奖金、赞助费等)的需要。所以，将使用兴奋剂的行为入罪，是为了保护他人的财产权^[4]。然而，这种观点存在以下问题难以解决：①如果将使用兴奋剂的行为定义为侵犯他人的财产权，那么，运动员使用兴奋剂与其取得的比赛成绩之间是否有因果关系？在追究运动员使用兴奋剂的刑事责任时，则是需要证明的。然而，运动员最终获胜有很多的因素，比如，运动员自己的天赋、竞争对手的状态，甚至比赛的地理位置、天气和裁判员等。那么，使用兴奋剂的行为有没有作用？有多大的作用？则是很难证明的。②即使能证明运动员因使用药品才取得了当前的成绩，那么接下来的问题是，被害人到底是谁呢？是排名第二的运动员吗？还是所有参加比赛的运动员？这一点很难确定。诈骗是有被害人的犯罪，且被害人的态度对认定犯罪具有不可或缺性。比如，德国警方发现自行车手乌里希在2006—2008年，从一个西班牙体育医生那里获得了兴奋剂，并将其使用到比赛中。乌里希因此受到了诈骗罪的指控，这一指控的根据是其与其前雇主签订的合同中明确承诺不会使用兴奋剂。即德国认为，兴奋剂诈骗罪的被害人是与被告人存在着合同关系的雇主。但是，控方并不能证明在签订合同时该雇主是否知道被告人会使用兴奋剂，再加上双方当事人已在民事程序中达成了协议，说明被害人已经接受了这种欺诈的事实，于是控方根据德国《刑事诉讼法典》第153条的规定撤诉。这表明通过诈骗罪处理体育领域内的兴奋剂问题，存在很多法律和事实障碍。正是基于这个原因，德国制定了单行的刑事法规，即《反兴奋剂法》。③对于没有取得名次的运动员而言，他们虽然使用了兴奋剂，但并没有因此获得任何收益。如果按照财产权说，他们又"诈骗"了谁？剥夺了谁的法益呢？总不能说是比赛的组织方或管理人员吧！毕竟他们不可能因使用兴奋剂的行为而受到任何的财产损害。由此可以看出，"财产权"说在司法上存在很多无法解决的问题。

2.2   健康及平等比赛的机会和诚信说

这是德国《反兴奋剂法》所采取的立场。该法第1条规定，打击体育领域内使用兴奋剂的行为，旨在于保护运动员的健康及比赛中的平等机会和诚信。因此，德国的使用兴奋剂罪保护的法益是运动员的健康及平等比赛的机会和诚信。不过，这种观点存在着以下问题：①刑法总是作为保护法益的最后手段而存在的，但是，不管是体育诚信，还是平等的比赛机会都是一种理念，其无法构成刑法所保护的法益，因为从本质上看，两者表达的是一种社会兴趣，并不涉及人类的基本生存条件(即命财)问题；②这两种观念非常抽象，且边界极为模糊，如果其可以成为刑法保护的对象，人们不禁要问，为什么艺术或音乐方面的诚信或机会平等不能获得刑法的保护呢？③反兴奋剂法关注的是与比赛有关的使用兴奋剂的行为，那么，网络上的比赛是否也包含在内呢？对这些问题，该学说都无法回答^[5]。

将运动员的健康作为刑法保护的法益同样是有问题的：①这种观点似乎与德国《宪法》第2条第1款规定的个人发展权存在着冲突，因为该条规定，个人有权决定是否实施有害于个人健康的行为。即运动员使用兴奋剂危害自己的健康是有《宪法》根据的，国家无权干预。②其有悖于世界反兴奋剂机构"禁止清单"中列举的禁用物质的性质。世界反兴奋剂机构列举的禁用物质，通常具有提高比赛成绩的功能，而不是有害于健康。比如，可卡因属于禁用物质，但很难说其会危及人的健康，因为诸如可口可乐等饮料中就含有这种物质。事实上，离开了量，是无法评定特定物质的有害性的。比如，运动员经常使用的克伦特罗、类固醇等禁用物质，如果少量使用，通常对人体是没有多大危害的，只有达到一定的量，才会危及人身健康。这样，如果出于保护人体健康而将使用兴奋剂的行为入罪，那么世界反兴奋剂禁止清单中列举的物质，不仅应当根据是否有害于健康而再进行分类，而且还要规定一定的剂量，而这一点显然是很难做到的。③运动员自愿使用兴奋剂，危害的是其自身的健康，运动员自杀、自残都不构成犯罪，为什么其危害自己的健康，刑法就要制止呢？这也是说不通的。如果这种观点成立，那么抽烟、吸毒、饮酒，甚至是风险系数较高的体育项目(比如攀岩和跳伞)，也应禁止。事实上，世界上绝大多数国家对这种自害行为都是放任不管的。如果的确需要用刑法进行控制，那么根据只能是家长主义。

学界将家长主义分成"软"的家长主义与"硬"的家长主义。"软"的家长主义可以成为入罪的根据，但"硬"的家长主义没有这项功能^[6]。因为对于前者而言，在表面上看，国家通过刑法禁止人们实施一些自害行为，似乎侵犯了权利人的自治权，但实质上并没有违背其真实的意志。比如，很多国家将开车不系安全带的行为入罪，在表面上侵犯了权利人的自治权，但是权利人不系安全带，并不是想自杀或自残，而是由疏忽者不正确的生活方式造成的。作为理性人，面对法律的这种强制并不反感或排斥，故其在本质上并未妨碍权利人的自由。故意使用兴奋剂的行为却与之不同，运动员知道使用兴奋剂会危及其人身健康，但为了能赢得比赛而甘愿冒险。换言之，这是权衡利弊后的选择，属于理性行为。因此，如果出于对运动员健康考虑而将使用兴奋剂的行为入罪，显然属于"硬"的家长主义的范畴(费因伯格将前者称之为"软的家长主义"，而后者属于"硬的家长主义"，前者可以成为将行为犯罪化的根据，而后者却没有这种能力)^[7]。这是对个人自治权的不当干涉，所以家长主义无法证成使用兴奋剂罪的正当性。在这里，如果用家长主义解释使用兴奋剂罪，让人极易产生"滥用"的嫌疑，即：在表面上是为了运动员，其实际上是为了使运动员服从于社会的需要，而不是自己的需要，这也是家长主义最让人诟病的地方^[8]。

2.3   体育精神说

意大利和希腊等国的反兴奋剂法认为，将使用兴奋剂的行为入罪是为了保护体育精神或"体育纯洁性"^[9]。所谓体育精神就是指奥林匹克精神，即《世界反兴奋剂条例》序言中宣称的体育价值，包括道德、公平竞赛与诚实、健康、优秀的竞技能力、人格与教育、趣味与快乐等。这种观点认为，使用兴奋剂的行为破坏了体育精神。为了恢复体育精神，需要使用刑法打击使用兴奋剂的行为。理由为：其一，保护"体育精神"有助于人们充分展示个人的自然潜能，体现人类的卓越，所以"体育精神"在现代生活中具有不可或缺性，其构成了人类的生存条件。其二，传统的兴奋剂处罚属于私法的范畴，具有不透明性和秘密性的特点，而兴奋剂丑闻具有公开性，因为现代的媒体特别发达，而运动员的违规往往是媒体报道的焦点之一，所以兴奋剂处罚不足以压制兴奋剂事件的社会影响，使体育活动产生公信力。从"干净"运动员的角度看，当一些曾经使用兴奋剂的运动员重返赛场时，其不得不与他们一起比赛，而这些运动员的"前科"很容易污染体育比赛成绩的真实性，导致这些"干净"的运动员的真实表现也可能引起人们的质疑；从受过兴奋剂处罚的运动员的角度看，他们在赛场上任何新的、非同寻常的成绩，公众都有可能将其看作是作弊的结果。然而，如果用刑罚处罚使用兴奋剂的运动员，就会给社会传递这样一种观念，即该运动员已经得到了惩罚，于是人们也就恢复了对受到处罚的运动员成绩的信任，同时"干净"的运动员的声誉也得到了保护，即只有刑法才有助于保护体育的纯洁性。其三，在现代社会中，体育的作用越来越重要，其在促进国家与社会健康发展，以及实现公平、正义和平等的理念等方面，具有不可或缺性。而体育领域内使用兴奋剂的行为会破坏这些理念，给社会带来一定的不确定性、混乱，甚至是危害。其四，通过使用兴奋剂获得不公平的竞争优势，具有严重的不道德性，如果刑法不保护体育精神，当不受法律控制的作弊达到一定程度时，体育就会面临着崩溃的危险。总之，只有将使用兴奋剂的行为入罪，才能改变公众对体育成绩的看法，重塑体育精神^[9]。

这种观点的缺陷主要有以下几个方面：首先，从体育精神的内容看，其由道德、健康、公平竞赛与诚实、优秀的竞技能力、人格与教育、趣味与快乐等组成，"体育精神"显然属于道德范畴，所以基于保护体育精神而将使用兴奋剂的行为入罪，无疑是在制造道德犯。对此，民法法系的"法益保护原则"和普通法系的"伤害原则"都是不允许的^[10]。因为这两个原则都认为，刑法不能仅仅出于保护道德的考虑而将行为入罪。在20世纪中期，德国根据"法益"的理论，成功地使很多道德犯被驱逐于刑法之外，比如通奸罪、介绍卖淫罪、鸡奸罪、兽奸罪和亵渎罪等^[11]。与此同时，哈特与德福林之间围绕着道德犯问题展开了激烈争论^[12]。最后，普通法系的国家也基本上形成了这样一种共识，即：法律不应当基于保护道德而干扰私人生活。这样，以基于保护体育精神为由而限制人们的自由，显然有悖于现代法治理念。其次，目前学界对法益的概念争议很大，但也形成了一些共识，其中之一就是，刑法只能保护个人的具体法益，不能是集体或抽象的法益，这也是醉驾罪(即我国的危险驾驶罪)备受质疑的主要原因。如果用刑法保护体育精神，那么这种刑法禁止保护的是谁的法益呢？这一问题是很难回答的。最后，也是最重要的，如果出于保护体育精神而将使用兴奋剂的行为入罪，那么，即使对社会上一些非正规的体育比赛而言，运动员使用了兴奋剂，也应入罪，但世界上目前还没有这样的立法例。

在我国，有学者指出，我国《宪法》第21条第2款的规定可以作为使用兴奋剂行为入罪的宪法根据^[13]。这种观点显然是有问题的：一是该条的目的非常明显，即我国发展体育事业的目的是"为了增强人民体质"，即健康，并非是比赛，而运动员使用兴奋剂危及的却是其自身的健康；二是根据我国刑法第13条(犯罪的定义)和第14条(犯罪故意的定义)的规定，我国刑法打击的对象是危害社会的行为，即侵害他人法益的行为^[14]。由此可以看出，将使用兴奋剂的行为入罪显然有悖于我国刑法。其实，纵观国际社会，只有1974年的希腊宪法才要求国家通过法律保护体育，绝大多数国家的宪法都对此缺乏明确的规定，尽管世界上大多数国家或政府每年都会花费大量资源支持体育运动。如果不能从保护法益的角度，证成将使用兴奋剂的行为入罪的正当性，那么刑法的强制性只能源自于预防他人伤害的需要的理念，这是使这种行为入罪的最大的实体法障碍。

3.   程序法上的障碍:与诉讼法原则的冲突

将使用兴奋剂的行为入罪，还存在着程序法上的障碍。比如，前面提到的德国《反兴奋剂法》，学界对它的另外一个批评就是其有悖于当前的程序法。或者说，当前的程序法不允许将使用兴奋剂入罪，主要理由是，如果将其入罪，该刑法禁止的实施有可能违反以下法律原则。

3.1   审(裁)判独立原则

将使用兴奋剂的行为入罪后，就会出现纪律处罚与刑事处罚并存的现象，这有可能会产生2种制度对同一行为有不同的评价，主要理由有：一是对于兴奋剂案件而言，法院审判的素材(或证据)与仲裁机构仲裁的素材可能完全不同，前者是由警察依靠专业技术和国家公权力收集的，而后者缺乏这样的技术与能力，故两者裁判的基础可能不同；二是即使他们的审判素材完全相同，由于法院与仲裁机构是2个独立的审判组织，它们按照各自的规则和经验对兴奋剂案件进行独立判断，故而它们的结论也很难完全一致；三是从规范的角度看，违规行为和违法行为的证明主体和证明标准都是不同的。《世界反兴奋剂条例》第3条规定，前者的证明主体主要是体育部门，适用的是"舒服满意"的证明标准；而刑事诉讼法规定后者的证明主体是国家公诉机关，适用的是排除合理怀疑证明标准。由于"舒服满意"的标准低于"排除合理怀疑"的标准，所以，前者允许对运动员不利的类推，而后者坚持"无罪推定原则"，这导致两者对同一事实很可能得出不同的评价^[4]。比如，在运动员体内发现有非特定物质，但无法证明该物质是如何进入该运动员身体的，法院会认为这是非故意性违规，而仲裁庭会认为这是故意使用的结果。这样，对同一事实，很可能存在着2个截然不同的有效裁判。

一般而言，对于同一事实，刑法与民法做出不同的评价是非常正常的。比如，美国辛普森案的刑事判决与民事判决就截然相反，主要原因就是民事案件与刑事案件的证明标准存在很大不同^[15]。对于兴奋剂处罚而言，社会却很难容忍刑法与体育法对同一行为作出截然不同的评价，主要理由是：从社会的角度看，一旦运动员被体育仲裁机构宣告是无辜的，而被法院认定是有罪的，那么比赛的竞争对手则有可能质疑比赛结果的公平性；反之，当运动员被仲裁机构认定为违规，并被禁止参加比赛，但随后法院认定为其无罪，被指控的运动员则有可能认为禁止其参加比赛的裁决是错误的，从而有可能要求体育部门恢复其名誉并赔偿损失。这样，对于使用兴奋剂的行为而言，由于存在着2个不同的制度，它们一旦对同一事实做出不同的评价，必然会影响司法或仲裁的公信力。这是任何将使用兴奋剂的行为入罪的国家都无法回避的难题。为了解决这个问题，大部分国家都要求体育部门与司法部门合作，进行信息共享。比如，德国《反兴奋剂法》第8条规定，刑事法院、国家检察机关和国家反兴奋剂组织相互间应及时交流各自调查的信息，即通过信息共享，使体育部门(或仲裁机构)将裁决建立在国家司法机关调查的基础上，从而协调两者的评价，避免出现矛盾的裁判。这种做法意味着法院在审判案件时，要考虑仲裁庭的裁决或可能做出的裁决，而仲裁庭在仲裁时，也要考虑法院的判决或可能做出的判决，这显然有悖于审判独立原则或仲裁独立原则。

3.2   不得强迫自证其罪原则

不得强迫自证其罪是现代法治赋予公民的一项重要权利，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14.3条和我国《刑事诉讼法》第50条对此都有明确的规定。根据上述法律规定，公权力机构不得强迫被告人或犯罪嫌疑人做不利于自己的陈述，或提供不利于自己的证据。一般认为，"不得强迫自证其罪"原则的本质，是承认犯罪嫌疑人或被告人面对司法机关的调查，享有"沉默权"或不合作的权利，当然，犯罪嫌疑人或被告人自愿放弃该权利的除外。

在反兴奋剂实践中，反兴奋剂组织通常通过询问运动员或辅助人员的方式，获得违规的证据，这是因为在体育法中，面对反兴奋剂组织的询问，运动员有回答的义务。瑞士联邦最高法院解释说，根据瑞士法，运动员这种回答的义务源自于体育部门制定的规则，即参加比赛的运动员，通常会分别与体育部门和比赛的组织方签订协议，而这种协议通常要求运动员向体育部门或反兴奋剂组织提供证据^[16]。这样，面对反兴奋剂组织的指控，运动员对指控负有举证责任，很难保持沉默。如前所述，由于司法机关与体育部门在信息或证据方面建立有共享的制度，所以，运动员向体育部门提供的信息或材料，有可能成为司法机关指控运动员构成犯罪的证据，而运动员很难以"不得强迫自证其罪"原则否定这些证据的效力，理由很简单，这种证据是基于体育法规获得的，很容易被看作是运动员"自愿"做出的，并非是"强迫"的结果，尽管在事实上可能并非如此^[17]。比如，在纪律处罚过程中，运动员可能出于"功利主义"的考量而主动承认某些对自己不利的事实，从而获得体育部门的优待。如运动员提供的尿样或血样中有非特定物质，由于该运动员根本不知道这种物质是如何进入自己身体的，当然也就无法证明自己对此是缺乏故意的。如果运动员据实提出自己对此不知情，反兴奋剂组织则会推定其是故意使用的，其将面临(初次违规)4 a的禁赛^[18]。如果主动承认是自己故意使用的，则可以获得最多一半的减轻处罚的优待。如果反兴奋剂组织与司法机关信息共享，这显然是对"不得强迫自证其罪"原则的否定。当然，这还可能会产生另外的一种结果，即考虑到刑事处罚的严厉性，运动员有可能永远拒绝"承认"体内的兴奋剂是故意使用的，这样，《世界反兴奋剂条例》规定的"承认"减轻处罚制度(第10.11.2条)则可能完全被虚置。总之，将自己使用兴奋剂的行为入罪，有可能违反"不得强迫自证其罪"的原则。因此，"不得强迫自证其罪"的原则构成了将使用兴奋剂行为入罪的法律障碍。

3.3   禁止双重危险原则

禁止双重危险原则也是现代法治的一项原则，比如《公民权利与政治权利公约》第14.7条、《欧洲人权公约》第7附件第4条、德国《宪法》第103.3条等，对此都有明确的规定。其意是指，不得基于相同的原因或行为而使行为人受到2次以上的审判或处罚。如果将使用兴奋剂的行为入罪，对于在体育领域内使用兴奋剂的行为，就会存在2种不同的处罚制度，即体育处罚与刑事处罚。这就产生了一个问题：受到刑事处罚的运动员再基于同一事实受到纪律处罚，是否违反禁止双重危险原则？在学界，有人认为，这种做法不违背该原则，理由为：其一，它们建立在不同层面上的反兴奋剂法规之上，前者属于公法，后者属于私法。刑事程序需要坚持禁止双重危险的原则，民事程序却无须坚持该原则，所以从理论上讲，将使用兴奋剂的行为入罪，不违反该原则。其二，两者的程序不同，前者有严格的程序限制，也具有公开性，而后者没有这方面的限制，且具有秘密性，特别是两者的证明标准和目的(前者是为了惩罚，后者是为了救济权利)都不同^[19]，这导致两者处罚的行为其实是完全不同的。既然两者不是同一行为，当然不适用该原则。这种观点显然是有问题的，主要理由如下。

(1) 国际体育仲裁法庭(CAS)认为，体育部门的处罚应当坚持禁止双重危险原则，"大阪规则"的废除就是明显的例证^[20]。2008年6月，国际奥委会执行委员会为了严厉打击使用兴奋剂的行为，在日本大阪做出规定，运动员因兴奋剂检查呈阳性而构成兴奋剂违规的，如果其禁赛期超过6个月，其将自动丧失接下来的夏季奥运会和冬季奥运会的参赛资格。这就是"大阪规则"。美国运动员哈迪在2008年北京奥运会上因为兴奋剂违规而受到了禁赛6个月的处罚，根据"大阪规则"，其无缘参加2012年的伦敦奥运会。美国国家奥委会认为该规则违法，于是将国际奥委会诉到CAS，理由就是该规则违反了禁止双重危险原则。最后，CAS支持了美国国家奥委会的主张，宣告该规则无效。理由是体育部门不得因为同一违规行为而处罚2次。CAS解释说，兴奋剂处罚可能建立在不同层面的反兴奋剂规定之上，但是，只要这种处罚的目的相同，即使其背后的动机可能有所不同，也应当将这些处罚归因于同一行为。事实上，该案涉及的2种处罚产生的效果完全相同，故违背了禁止双重危险原则^[21]。即体育法与刑法都坚持禁止双重危险原则。因此，否定主张体育法可以不坚持该原则的观点是不成立的。

(2) 如将使用兴奋剂的行为入罪，那么故意使用兴奋剂的运动员，法院有可能判处其3 a监禁刑，而体育部门或仲裁机构还会处以4 a的禁赛，即对于同一行为或事实，存在2种处罚(刑事处罚与纪律处罚)和2次审判。由于这2种处罚的证明标准接近，而处罚的目的又基本相同，所以很明显违反了禁止双重危险原则。

(3) 将使用兴奋剂的行为入罪后，使用兴奋剂的运动员有可能被判处罚金刑，因为目前将兴奋剂入罪的国家都同时为其规定了自由刑和罚金刑。此外，体育组织或仲裁机构还会根据《世界反兴奋剂条例》第10.10条或所在国的规定，比如我国《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定》第7.1.2条，进行罚款。根据当前的制度，罚金归国家所有，罚款归体育组织所有，在表面上看这好像不违反禁止双重危险原则，但从运动员的角度看，刑法上的罚金与民法(或者行政法)上的罚款是没有任何区别的^[20]。事实上，从《世界反兴奋剂条例》第10.10条的规定看，反兴奋剂组织的罚款似乎是为了弥补其因违规而产生的成本，即罚款具有"赔偿"性，反兴奋剂组织并未因此而获利。其实不然，因为如果从"赔偿"的角度解释罚款，反兴奋剂组织必须对其损失进行举证，如果未予举证而进行罚款，当然可以说其具有"惩罚性"，即其与"罚金"的性质完全相同。所以，罚款与罚金同时适用于一个兴奋剂违规行为，当然存在违反禁止双重危险原则的嫌疑。

(4) 将使用兴奋剂的行为入罪后，运动员有时还会受到"从业禁止"(如我国刑法第37条)的处罚。对于从业禁止而言，在刑法领域内通常将其视为是保安处分的一种，其本身不属于刑罚，但其存在的目的是保护社会，或者说是保障其他"干净"运动员参加"无药"比赛的权利。这种处罚与体育组织或仲裁机构进行的纪律处罚在功能上是相同的，因此受到刑罚处罚的运动员，如果被判处了一定期限的"从业禁止"，而反兴奋剂组织再根据反兴奋剂政策给予其纪律处罚，就有悖于禁止双重危险原则。因为欧洲人权法院指出，尽管刑法上的行为与体育法上的行为并不总是相同，但从实质或功能的角度出发，当违规行为与犯罪行为的含义相同时，两者的适用应当遵守禁止双重危险原则^[22]。

4.   民法控制使用兴奋剂行为的缺陷：危害还原论的提出

4.1   民法无法控制使用兴奋剂的行为

当前，体育领域内使用兴奋剂的问题非常严重，传统的民法是很难有效控制使用兴奋剂行为的，主要理由如下。

(1) 运动员使用兴奋剂的愿望非常强烈，因为比赛成功后的巨大经济和社会收益对运动员有很大的诱惑力。既然不能否定运动员比赛成功后的收益，也就无法阻止运动员使用兴奋剂。比如，高曼公司对运动员进行过一次匿名调查发现，有一半以上的运动员认为，如果使用禁药能确保其成功的话，即使5 a后死亡，也不后悔^[9]。这种结果也被为期10 a，2 a一次的调查结果所证实，而且这种心理在体育领域非常普遍。多次获得奥运会划船比赛冠军的运动员Matthew Pinsent解释说，划船运动员为什么不欺骗，理由很简单，因为其获胜后得到的回报太低^[9]。

(2) 新的兴奋剂物质层出不穷，兴奋剂作弊技术非常容易，而当前检测兴奋剂的技术又比较落后，特别是运动员逃避兴奋剂检查的方法非常多，甚至有些作弊方法几分钟即可完成，反兴奋剂组织很难依靠检查控制兴奋剂的使用。比如，最近出现的微剂量、混合物、策划药、超强补水、血液稀释等方法，就能有效规避当前的兴奋剂检查。面对这些技术创新，需要改变传统的以样本检查为中心的反兴奋剂机制，但绝大多数侦查技术都离不开警察权。易言之，在立法的层面上，如果仅在民法的范畴内处理使用兴奋剂的行为，是很难发现兴奋剂违规行为的。

(3) 一般认为，当"违规行为"的发现率太低时，民法是无法控制这种行为的。理由很简单，因为发现率代表发现违规行为的可能性，其意味着并不是所有的违规行为都会受到处罚^[23]。换言之，发现率太低，即使运动员因此受到了处罚，也是有利可图的，因为运动员很容易将其视为是兴奋剂违规的成本，不能发现的违规就会给其带来巨大的收益，以弥补这种损失^[24]。所以，有很多精英运动员坦诚，当前兴奋剂违规行为发现的概率太低，是他们使用兴奋剂的主要原因。换言之，只有当抓获使用兴奋剂的行为的概率非常高，或获胜的回报非常低时，运动员才不会进行这种欺骗^[25]。然而，兴奋剂的发展和社会现实表明，这2个条件是很难具备的，故当前的民法或行政法很难控制使用兴奋剂的行为(需要指出的是，在国际社会，行政法是缺乏独立的地位的，在反兴奋剂领域内，其实质上是以民法的方式而存在)^[9]。

当然，不可否认，有些运动员使用兴奋剂并不是恶意的。比如，在一些重大赛事中，公众通常想看到新的世界纪录的出现，而运动员又担心媒体或赞助商对自己的比赛成绩不满意，这种复杂的心理有可能让他们想到兴奋剂，以此缓解心理压力^[26]。

4.2   危害还原论的提出

由于很难基于法益保护原则而将使用兴奋剂的行为犯罪化，民法或行政法又很难控制其发生，所以体育法学界有人放弃传统"堵"的思想，改采"疏"的主张。他们认为，对于体育领域内使用兴奋剂的行为，不仅不应当犯罪化，还应当将其合法化，其具体理由如下。

(1) 公平比赛的需要。目前反兴奋剂制度不仅不能确保比赛公平，而且还是产生不公平的主要原因之一，主要理由为：①医药技术的发展导致一些使用兴奋剂的行为很难被发现，如果法律禁止使用兴奋剂，就会造成有些运动员能使用，有些运动员不能使用的结果，这显然有悖于公平原则。比如，美镀胺具有提高成绩的功能，其被世界反兴奋剂机构在2016年1月1日添加到禁止清单之前，早已被一些运动员使用。2015年进行的一项调查发现，有17%的俄罗斯运动员美镀胺检查呈阳性。在全球的范围内，因这种物质而检查呈阳性的运动员为2.2%^[27]。因此，其早已以提高比赛成绩的物质的方式而存在于体育领域了，这对于诚实地遵守反兴奋剂法规的运动员而言，显然是不公平的。②禁用药与非禁用药之间在现实中是很难划分的，比如氮胶囊(nitrogen tents)与红细胞促成素的功效几乎是完全相同，但前者是允许使用的，而后者却处于被禁止的范围^[28]。因此，禁用药与非禁用药的区分缺乏正当性。③一些自然活动可以获得与使用兴奋剂相同的效果，比如，在高海拔地区进行训练或生活，具有提高运动员肺活量的效果，在增加竞争优势方面，其与使用一些禁用物质在本质上是没有多大区别的^[9]。如果禁止使用兴奋剂的行为具有正当性，那么是否还应当禁止这些自然活动呢？答案显然是否定的。因此，当前的反兴奋剂政策是有问题的。如果将使用兴奋剂的行为合法化：一方面，运动员都可以使用兴奋剂，兴奋剂的发展就会因此受到控制；另一方面，由于运动员在医学和专业技术环境方面非常接近，他们都可以使用兴奋剂，这当然有利于降低甚至解决反兴奋剂领域内的不公平性^[9]。

(2) 保护运动员健康的需要。如果将使用兴奋剂的行为合法化，原来的一些禁用物质如果没有人身危险性，运动员都可以放心使用。即使是一些具有人身伤害风险的物质，也可以通过监管的方式进行控制，降低甚至消除其危及人身健康的风险。这不仅有利于运动员避免使用不安全的药品，而且体育部门还可以为其使用兴奋剂的行为提供医学指导。原来从事反兴奋剂工作的体育管理部门，现在的任务就变成了兴奋剂研究，负责将成熟的且对人体没有多大危险的兴奋剂推荐给运动员，并对有人身伤害危险的药品及时发出"警示"信息，告诉运动员要谨慎使用，这才能解决兴奋剂危及运动员的健康问题。

(3) 从立法的角度看，规则的效力来自于绝大多数人(或运动员)的自愿遵守，而不是强制或威慑，即法律应当尊重人类自我完善的欲望，而不是对抗它，否定它；否则，只会增加执法的成本。事实上，提高体育比赛成绩，并不违反体育精神，甚至更符合体育精神，或者说更符合人性，毕竟对成绩的追求也是体育竞技的目的之一。当前反兴奋剂工作的巨大成本和无效性，也恰恰证明了在体育领域内坚持"自由"主义的必要性。如果放开对兴奋剂的管制，将目前反兴奋剂工作所使用的资金花在其他合适的地方，这无疑更能促进体育事业的发展^[9]。

4.3   危害还原论的缺陷：对未成年人健康权的忽视

根据危害还原论，由于运动员可以公开使用药品，这的确解决了使用兴奋剂行为的诈骗性，似乎更有利于恢复体育精神，但是这无法解决以未成年人健康权为代表的公共健康问题。

(1) 绝大多数兴奋剂具有人身危害性。对于世界反兴奋剂机构制定的禁止清单所列举的禁用物质而言，虽然不能说它们都具有人身危害性，但里面的确存在着一些会危及人身健康乃至生命的物质。比如，目前运动员经常使用的但被《世界反兴奋剂条例》禁止的促红细胞生成素，具有促使肾脏自然产生荷尔蒙的功效，助于红细胞的大量形成。对于贫血之人，由于其会增加体内红细胞的数量，自然能减轻贫血造成的痛苦。运动员使用了这种物质后，会导致血液中的红细胞大增，致使更多的氧气通过肺到达肌肉，这当然有利于产生更好的训练效果或比赛成绩。然而，对于正常人而言，使用这种物质无疑会导致血液黏稠度提高，极易引发心脏病，使运动员突然中风，甚至危及生命。对于这种风险，体育界是非常清楚的。然而，为了获得较好的成绩，运动员对此风险往往不予理睬。据报道，有些服用这种药品的自行车手，为了防止夜晚睡觉期间出现脑溢血，甚至设上闹钟，以提醒自己及时稀释血液^[29]。血药护照产生后，导致运动员不再使用这种药品，但不久，市场上开始出现微剂量促红细胞生成素，这是专门为应付检查而研发的一种新药品。

兴奋剂对人身具有危害性是有历史根据的。在20世纪60—70年代，为了提高比赛成绩，某国有一个秘密使用兴奋剂的计划，即给运动员使用合成性的类固醇。几年后，这些运动员普遍出现了荷尔蒙失调症：男性运动员因该药品的刺激而导致乳房变大；女性运动员身体毛发激增，肌肉呈男性化倾向，声音变得沙哑，性欲减退，月经紊乱，甚至肝脏和肾出现病变。服用这种药品的女运动员基本上都因此而终生不育，很多年轻的运动员身体发生病变，不得不与轮椅终身为伴^[30]。这起丑闻曝光后，有9人被判了刑。这就是说，兴奋剂具有人身危害性的结论并非是没有根据的。

(2) 对于成年运动员而言，即使兴奋剂存在着危及健康的危险，由于其自愿使用属于"自害行为"的范畴，国家当然无权干预。但是，体育比赛还涉及未成年运动员，毕竟体育规则不能禁止未成年运动员参加比赛。不同于成人，未成年运动员是没有"自害权"的，即使其父母同意，也是不允许的。根据危害还原论，既然使用兴奋剂的行为是合法的，参加体育比赛的未成年运动员，为了能获得一个公平比赛的机会，也必然会使用兴奋剂。这些未成年运动员的健康权如何获得法律的保护？谁才有权允许他们使用兴奋剂呢？危害还原论是无法回答的。

(3) 体育比赛与学校体育教育有密切联系。如果允许在体育赛事上使用兴奋剂，这必然会殃及学校的体育教学，致使学校的体育活动也会受到兴奋剂的污染，而学校里的体育活动涉及所有未成年人的健康问题。所以使用兴奋剂的行为并非是单纯的自害行为，而是一种社会问题，所以危害还原论是不成立的。

5.   法律障碍的突破与使用兴奋剂罪的规范建构

如前所述，民法或行政法很难有效控制使用兴奋剂的行为，而危害还原论又无法解决未成年人的健康问题，这样，刑法就成了规制使用兴奋剂行为的唯一手段。但是，这能够突破上述实体法和程序法上的障碍吗？

5.1   使用兴奋剂行为入罪的实体法根据：未成年运动员的健康权

未成年人的健康权早已成为刑法保护的法益之一，比如，国际社会通常禁止向未成年人出售或提供烟、酒、毒品等，否则就会构成犯罪，其目的就在于保护未成年人的健康权。再比如，德国《刑法典》第184条第1段第7项规定，在公开放映的电影中展示淫秽文书的，构成犯罪。德国联邦宪法法院对该条的解释是，该禁止存在的目的就是保护未成年人的健康权，防止其在电影院接触到淫秽视频或图片。如果电影放映时，行为人采取了必要的管理措施，将未成年人屏蔽在外，则不构成犯罪^[31]。然而，体育比赛是不能禁止未成年运动员参加的。事实上，未成年运动员参加比赛，是体育维系下去并获得发展的原因。既然不能不让未成年人参加比赛，那么只能禁止使用兴奋剂。这样，刑法禁止使用兴奋剂的行为并不是为了保护人们的体育权，或者说保护体育精神，而是保护未成年人的健康权。

对于烟、酒和毒品而言，法律却不禁止成人消费这些物品的行为，尽管其也有可能招致未成年人模仿。那么，为什么要禁止成年运动员自己使用兴奋剂呢？主要原因是，未成年人模仿成人吸烟、饮酒或吸食毒品，是未成年人自愿的选择，成人对此并没有什么过错，因为人们没有避免他人"学习"自己不良嗜好的义务。使用兴奋剂的行为却与此不同，成人运动员与未成年运动员同场竞技，如果允许前者为了赢得比赛而使用兴奋剂，则意味着允许借助药品剥夺未成年人运动员可能获得的收益，使其付出(比如艰苦的训练和投资)没有任何回报，这必然会迫使后者使用兴奋剂。因此，成年运动员使用兴奋剂的行为与吸烟、喝酒甚至吸毒行为是不同的，是有他害性的，所以法律应当禁止。该禁止一旦设立，就具有了独立性，因为运动员不遵守该禁止，就有可能侵犯遵守该禁止的运动员的财产权，构成所谓的诈骗。这样，即使使用兴奋剂的行为不会危及成年人的健康，也有可能犯罪。比如，在北京奥运会上，赛马铜牌得主挪威运动员托尼·汉森因其所骑乘的马的尿液中含有辣椒碱，导致国际马术联合会宣布其比赛成绩作废，同时对其禁赛4.5 a。如果有证据证明该运动员故意使用了该禁用物质，这种行为同样应当受到刑罚处罚。当然，这并不是为了保护动物的"健康权"。

然而，使用兴奋剂的行为具有私密性，除了有关的利益共同体(通常由运动员、医生、教练员或管理人员组成)外，社会是很难知情的，这也是民法不能有效控制这种行为的主要原因。刑法不同，其能够有效控制兴奋剂的滥用，主要理由有：①刑罚的威慑力较大。对于一般公民而言，刑罚具有很大的冲击力，特别是对于高水平运动员而言，他们的社会地位较高，所以自由刑的威慑力非常大。②刑法能够产生污名，换言之，刑法会给受过刑罚处罚的人打上一个"犯罪人"的标签，而这种标签会给运动员今后的生活带来很大麻烦。比如，在英国，监禁刑超过6个月的，有犯罪记录的运动员在服刑期满后的7 a内，有向雇主披露的义务；即使判处的是非监禁刑，比如罚金，在5 a内，也有向用人单位披露的义务^[32]。绝大多数国家都有这样的规定，我国当然也不例外(参见刑法第100条)。这种污名不仅有可能使运动员彻底失去赞助商的支持，而且还会限制其退役后的职业选择。比如，我国大部分职业性的法律，如《公务员法》《教师法》《法官法》《警察法》等，都要求从业者无犯罪记录。这样，一旦运动员因使用兴奋剂而受到刑罚处罚，其很可能被主流社会边缘化，这是精英运动员无论如何都无法接受的。③更为重要的是，将使用兴奋剂的行为入罪，会使反兴奋剂工作获得警察权的协助，从而大大增加发现使用兴奋剂行为的概率，因为警察侦破案件的一些技术和权力可以应用于反兴奋剂工作。

(1) 搜查。根据当前的法律制度，搜查权一般由警察(或其他执法机关)垄断。如果不将使用兴奋剂的行为入罪，即使反兴奋剂组织怀疑某些运动员存在使用兴奋剂的重大嫌疑，通常也无权通过搜查运动员的住所获得相应的证据，这无疑会造成反兴奋剂工作的困难，甚至会造成反兴奋剂规则的虚置。为了解决这一难题，国际体育仲裁院通过仲裁裁决指出，从事兴奋剂检查的官员，如果在运动员家中发现了可疑性的设备或物质，他们有权告诉反兴奋剂组织。该组织可以基于此而认定该运动员持有禁用物质或方法，从而处罚该运动员。然而，目前兴奋剂作弊通常是教练员、医生和运动员相互合作的结果，运动员一般不会将兴奋剂或相应设备放在自己家中，但对于运动员之外的其他人，比如教练员、医生或其他辅助人员而言，反兴奋剂组织却无法合法地进入其住宅进行检查。如果将使用兴奋剂的行为入罪，反兴奋剂组织则可以借助警方的权力，搜查这些辅助人员的住宅，获得相应的证据。比如，马克·弗兰奇是澳大利亚的一名自行车运动员，反兴奋剂组织的工作人员在其住宅旁边的垃圾桶里发现了药品注射器、类似于生长激素、皮质类固醇等物质，因此怀疑该运动员使用了兴奋剂，并对其进行了禁赛处罚。该运动员不服，提起国际体育仲裁。CAS认为，马克·弗兰奇并不存在兴奋剂违规行为，理由是上述证据并不能证明其曾经使用了兴奋剂。但是，假设当时澳大利亚已经将使用兴奋剂的行为入罪，当发现上述物质时，反兴奋剂组织完全可以通过报警，借助警察的力量搜查该运动员、教练员或队医的住所，结果或许会不同。

(2) 监视运动员及其有关人员的电话和邮件。当前，使用大数据监控相关人员的行为已经成为控制兴奋剂的一个重要的方法，但是通过这种方法解决兴奋剂问题存在着一个重大的法律障碍，即反兴奋剂组织没有相应的权力。理由很简单，运动员或其辅助人员的电话和邮件，虽然可以作为指控运动员存在着兴奋剂违规的证据，但运动员及其辅助人员的电话记录和邮件信息通常掌握在第三方那里，不借助警察的权力，反兴奋剂组织是很难获得的。要获得这方面的证据，只能请求警方协助。警方接受这种请求而收集运动员或辅助人员的电话记录或邮件信息不是无条件的，只有当运动员或其辅助人员必涉嫌触犯刑法禁止时，警察才有权收集(刑法禁止通常代表的是警察权的范围)^[33]。这就要求将使用兴奋剂行为入罪。不过，警察收集了相关证据后，并不一定对运动员或辅助人员进行刑事指控，毕竟犯罪除了触犯兴奋禁止之外，还必须满足其他条件，比如，需要达到法定年龄，并对此存在着故意。不过，即使警方未将案件移转给检察机关进行刑事指控，反兴奋剂组织也可以拷贝警方或检方获得的证据，以此作为指控运动员或辅助人员违规的根据。美国《网球反腐败法》规定，反兴奋剂组织有权对运动员的邮件直接进行审查，并可以将审查的信息作为指控的证据。美国虽然尚未将使用兴奋剂的行为入罪，但反兴奋剂组织对运动员的电话或邮件都享有监控权，有权要求第三人提供运动员或其他利益有关方的通话记录、发送和接受的短信记录、银行结算清单、网络服务记录、计算机和硬盘以储存的其他电子信息。但是，这种做法在我国以及多数国家明显是行不通的，理由很简单，反兴奋剂组织不通过警方想从第三方获得上述信息是非常困难的，因为通信部门有给用户保密的义务，这会阻止体育部门获得上述信息。

(3) 强制证人作证。体育部门或仲裁机构同样没有限制或剥夺他人自由的权力，因此即使发现有人可能了解运动员使用兴奋剂的情况，也无法通过强制的方式要求其对使用兴奋剂的行为进行证明。但是，将使用兴奋剂的行为入罪后，情况就不同了，警察完全可以借助公权力向有关证人收集证据。总之，由于公权力机构在侦破犯罪方面拥有更多的技术和方法，这无疑会大大提高侦破兴奋剂案件的概率。

总之，上述理由的存在足以说明刑法可以有效地解决兴奋剂的问题，这也是危害还原论被当前学界抛弃的主要原因。

5.2   使用兴奋剂行为入罪的规范模式：定罪身份与量刑身份的解构

既然基于保护未成年运动员健康权和"干净"运动员财产权的考虑，才将体育领域内使用兴奋剂的行为入罪，然而，从最后的手段原则项下的适当性原则角度看，精英运动员或高水平运动员与普通运动员使用兴奋剂的行为，与未成年运动员健康权和财产权的联系是不同的。

对于一般运动员而言，其为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的行为，通常不会危及上述2个法益。主要理由是，由于这些运动员以失败的例证的方式而存在着，其不会迫使未成年运动员效仿他们使用兴奋剂，危及公共健康，当然也不会不法地剥夺原本属于他人的奖金或其他权益。不过，这种行为具有危害社会的风险，类似于诈骗罪的未遂犯。根据当前的刑法理论，只有重犯的未遂，刑法才给予处罚，而对于轻罪，特别是诈骗罪，未遂犯是不予处罚的。所以，一般运动员使用兴奋剂的行为不应受到刑罚的处罚。

使用兴奋剂的精英运动员或高水平运动员，应受到刑罚的处罚。所谓的精英运动员是指在反兴奋剂系统设置的赛外检查登记库中注册的运动员。他们使用兴奋剂的行为之所以应当受到刑罚处罚，理由有三：一是这些精英运动员对从事本项目的其他运动员具有"模范"作用，他们的行为往往是其他运动员，尤其是未成年运动员学习的对象。换言之，精英运动员使用兴奋剂的行为，很容易使未成年运动员(也包括成年运动员)将使用禁用物质或方法视为是获得成功不可或缺的辅助手段。二是如前所述，精英运动员使用兴奋剂的行为会迫使未成年运动员使用兴奋剂，即使精英运动员没有在比赛中获得比较好的成绩，也是如此。三是精英运动员的日常训练通常会获得国家或赞助商的支持，如果其使用兴奋剂维持其在体育领域内的地位，显然构成了对国家或赞助商的欺骗，所以，他们使用兴奋剂的行为应当受到刑罚处罚。所谓的高水平运动员，是指虽然未在兴奋剂注册库登记，但取得较好的比赛成绩或因比赛而获得收益的运动员。其因为使用了兴奋剂而获得了"成功"，这不仅剥夺了其他"干净"运动员的正当权利，而且这还会"迫使"未成年运动员效仿他们。这2种运动员使用兴奋剂的行为都会造成现实的社会危害，因此其故意使用兴奋剂的行为，应当受到刑罚的处罚。

德国反兴奋剂法其实采用的就是这种立法模式，尽管形式上似乎不是这样。德国《反兴奋剂法》第4条第5款规定"为参加比赛而使用兴奋剂的，最高处以3 a监禁和罚金"，但是，接着第4条第7款第1项又规定这种处罚仅局限于精英运动员和高水平运动员，这就意味着使用兴奋剂的普通运动员虽然构成了违法，但刑罚通常不予处罚。然而，我国不宜采用这种表述模式，因为根据我国《刑法》第3条的第1句话，使用兴奋剂的普通运动员也将会受到刑罚处罚。基于此，我们建议将其规定为："在体育比赛中，为了提高比赛成绩而使用禁用物质或方法的，对精英运动员或高水平运动员处以3 a以下有期徒刑或拘役，并处罚金。"这种条文表述模式具有以下特点：①警方有权干预体育领域内所有使用兴奋剂的行为。由于刑法禁止记述的是警察权的范围，所以当有运动员涉嫌使用兴奋剂时，警察就可以参与调查。当然，基于共犯理论，对于医生、教练员、管理人员及其他人员的帮助或教唆行为，警察也有调查权。②迎合了平等原则的要求。根据这种立法模式，精英运动员或高水平运动员与普通运动员在违法层面上是完全平等的，即无论是精英运动员、高水平运动员，还是普通运动员都有不使用兴奋剂的义务，除非基于治疗伤病的需要。③反映了刑法谦抑原则。这种立法模式仅处罚精英运动员或高水平运动员，对普通运动员使用兴奋剂的行为不予处罚。从表面上看，这似乎有悖于平等原则，其实不然，主要理由包括：第一，基于保护未成年人的健康权才设置了使用兴奋剂禁止，而为获得不公平的竞争优势而使用兴奋剂的行为，就具有了诈骗的特点，而传统的诈骗罪是不处罚未遂犯的^[34]；第二，这种立法现象在我国非常普遍，比如我国《刑法》分则第5章(除了263条)和第6章规定的犯罪，基本上都是这么记述的。比如，《刑法》266条规定，"诈骗公私财物，数额较大的，处……。"这种立法表明，我国《刑法》禁止所有的诈骗行为，但是，只有诈骗数额"较大的"，刑罚才给予处罚。在这里，"精英运动员或高水平运动员"实际上相当于"数额较大的"，其仅仅是处罚的条件，而不是违法的构成要素。④这使得该规范更有可操作性。如果将"精英运动员或高水平运动员"视为违法的要素，这就意味着，刑法是允许一般运动员使用兴奋剂的，但条件是不得取得好成绩，这显然是荒唐的。而且，还会产生一个问题，即当运动员涉嫌使用兴奋剂时，如果不是精英运动员，那么警察对此是否有干预的权力呢？这就会产生疑问，因为在比赛之前，运动员是否能取得较好的成绩或收益从而变成高水平运动员，是一个未知数。这种立法必然会造成该禁止规范在一定程度上被虚置。

5.3   使用兴奋剂罪在程序法上的正当性：比例原则

将使用兴奋剂的行为入罪存在的程序法上的障碍，主要反映在运动员的一些程序权利有可能因此得不到应有的尊重。所以，如果将使用兴奋剂的行为入罪，就必须采取如下措施，以缓解其与程序法的冲突。

(1) 为了解决纪律处罚与刑事处罚出现的矛盾裁判而主张司法机关与反兴奋剂组织的合作，应当仅仅局限于审判的素材或证据方面，而不是规范判断上。所以，这种合作制度很难确保2种制度运行的结果在方向上是一致的。一方面，体育部门的处罚以及体育仲裁有及时性的诉求，因为体育比赛的时效性不允许对兴奋剂案件拖延处理，而刑事程序非常重视对被告人的程序保护，因此其很难在短时间内完成；另一方面，学界一般认为，刑法是保护法益的最后手段，即面对体育法，刑法具有补充性，这样基于相同的事实和证据，如果体育部门认为被指控的运动员的行为是不违规的，法院应当否定被告人的行为具有刑事违法性^[35]。法院基于仲裁结果认定被告人无罪，源自于刑法上的最后手段原则，所以在这种情况下，很难说法院的独立审判权受到了影响。然而，如果体育部门认为被指控的行为违规，但是刑法认定行为不构成犯罪，这种情况应当是允许的。不过，当法院与仲裁机构裁判的事实不同时，即使仲裁机构认定运动员的行为不违规，但只要公诉机关有充分的证据证明被告人有罪，也可以追究被告人的刑事责任，因为体育部门不可能像司法机关那样收集证据，深入调查案件的事实。不过，该案的利害关系人可以就此重新提出指控，追究运动员体育法上的责任。比如，仲裁机构认定被指控的运动员不违规，但警方事后收集到的证据证明被告人是违规的，特别是认定为有罪的，利益受到影响的其他运动员有可能重新提起仲裁，追究违规运动员的纪律责任。在这种情况下，仲裁裁决效力的稳定性就会受到很大影响，很明显这有悖于仲裁独立原则，使运动员面临双重危险。

(2) 体育部门与国家公权力机关相互合作打击使用兴奋剂的行为，有时的确存在违反不得强迫自证其罪原则的嫌疑。澳大利亚在一开始对兴奋剂进行刑事立法时，曾经打算放弃"不得强迫自证其罪原则"，后来经过讨论，最终决定仍然坚持该原则，因为这涉及被告人的基本权利问题，即：如果不存在沉默权，警察有可能使用暴力，迫使犯罪嫌疑人提供口供。为了解决这个问题，澳大利亚规定反兴奋剂组织通过调查获得的证据或文件，不能直接适用于刑事诉讼，除非向反兴奋剂组织提供的是虚假的或是有误导的信息。简言之，反兴奋剂组织收集或确认的证据在用于刑事指控时，还要受到刑事诉讼法的检讨。警方进行的兴奋剂调查所获得的证据，可以成为反兴奋剂组织对运动员进行纪律处罚的根据。即尽管警方与反兴奋剂组织之间就反兴奋剂工作所获得的信息可以共享，但体育部门认定运动员使用兴奋剂的证据，不一定能成为指控犯罪的有效证据，被指控的运动员可以基于非法证据排除规则，否定其提供的一些证据的效力。这就给不得强迫自证其罪原则留下了适用的空间。不过，在这种法律框架下，由于该原则失去了客观的限制，因此运动员"不得强迫自证其罪的特权"就变得非常脆弱。

(3) 使用兴奋剂罪与禁止双重危险原则的确存在矛盾，但是当前的禁赛与刑罚执行制度，在一定程度上缓解了两者的冲突。根据当前的刑事诉讼法，如果被告人判处有期徒刑，时间一般从采取强制措施之日开始计算；根据《世界反兴奋剂条例》的规定，作为纪律处罚的禁赛期，通常"从最终听证会裁决禁赛之日起计算"，即这2种处罚往往同时进行，即服刑期间一般处在禁赛期内，这显然降低了纪律处罚的严厉性。比如，运动员因为使用兴奋剂而判处3 a的监禁(目前对使用兴奋剂的规定的最高刑都没有超过3 a，且该罪为故意犯)，而根据《世界反兴奋剂条例》的规定，故意使用兴奋剂的，其基准罚为4 a的禁赛，即禁赛的时间超过刑罚，所以运动员服刑期间往往在禁赛期之内，只不过受指控的运动员的待遇(监狱服刑)低于未受刑事指控的运动员而已。由于刑罚吞噬了与其重叠的纪律处罚，所以这种刑罚执行制度有助于缓解使用兴奋剂罪与禁止双重危险原则的冲突。然而，对于其他有可能违背该原则的情况，我们建议：①法院在刑事审判中，应仅仅适用刑罚或"惩罚性"的处罚，而不应再对被告人进行民事处罚，即只能进行罚金，而不能要求被告人进行赔偿；与之相对应，体育部门或仲裁机构应进行"救济性"或"赔偿性"处罚，即只能赔偿损失，不能进行罚款。理由很简单，前者适用的是刑事诉讼程序，对被告人的权利存在着严格的程序保障，如果适用"赔偿性"的处罚，对于利害关系人(比如，比赛名次低于被告人的运动员)是不公平的；后者适用的是民事程序，如果惩罚被告人，则违反"正当程序原则"。不过，对于法院判处的罚金刑而言，其之归属应当考虑反兴奋剂机构的执法成本问题，即其不能像其他犯罪的罚金刑那样一律归国家所有。②在刑事审判中，法院不能再判处"从业禁止"，毕竟从性质上看，这不是刑罚，而是非刑罚措施。

上述措施虽然在一定程度上缓解了使用兴奋剂罪与程序法的冲突，但并未彻底解决这一冲突。然而，考虑到反兴奋剂工作的艰巨性和使用刑法打击兴奋剂违规行为的必要性，即使在程序上牺牲了运动员的一些权利，基于比例原则，也是正当的。具体理由如下：①如前所述，用刑法打击使用兴奋剂的行为，不仅有利于保护未成年人的健康，还有利于维护体育比赛的公平性，故其符合适当性原则；②如果不用刑法打击使用兴奋剂的行为，由于当前的民法或体育法无法控制兴奋剂的滥用，体育比赛很可能演变成"药品"比赛。运动员参加这样的比赛，也就失去了意义，将使用兴奋剂的行为入罪，对于保持当前的体育价值，具有不可或缺性，故符合必要性原则；③刑罚处罚的仅是精英运动员和高水平运动员，普通运动员使用兴奋剂的行为虽然构成违法，但刑罚不给予处罚，即受到这种立法影响的运动员的范围很窄。一旦体育比赛受到了兴奋剂的污染而失去了存在的价值，受到损害的是精英运动员和高水平运动员，而不是普通运动员。换言之，用刑法打击使用兴奋剂的行为，真正的受益者是精英运动员和高水平运动员，出于维护他们的利益的必要才剥夺他们的一些程序权利，故这符合权衡性原则的要求。其实，行踪规则实行"有罪推定"的制度构成了对精英运动员的侵权，正是基于比例原则，其才获得正当性，故使用兴奋剂罪基于比例原则而超越上述原则的限制，也是完全可以理解的。

6.   结束语

在学界，目前将使用兴奋剂的行为入罪存在很多的批评，甚至有人从宪法的角度质疑其正当性。事实上，除了上述法律障碍外，刑法禁止的管辖权也存在着法律问题。根据属地管辖原则，将使用兴奋剂的行为入罪后，对于在本国参加比赛、训练或从事其他行为的外国运动员，该禁止也可以对其管辖；根据属人管辖原则，对于在外国举办的赛事，该法也将适用于本国运动员，不管当地的刑法是否禁止这种行为。德国《反兴奋剂法》第11条就是这么规定的，其目的在于创造一个公平的比赛环境。外国的运动员比赛结束后离开本国，该刑法禁止如何使用则是一个难题。另外，该法能否适用保护原则也存在很大疑问。尽管存在着如此多的问题，但这无法改变这样一种现实，即用刑法打击使用兴奋剂的行为的国家会越来越多。这样，如何协调各国刑法管辖权的冲突，以及各国之间如何进行司法协助，将是世界反兴奋剂机构不得不面对的难题。