体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport, CAS)提供的体育仲裁机制是解决国际体育纠纷最常用的手段。CAS自1984年成立以来, 共审理了4 000多起案件^[1]。目前, 奥运会、世界杯足球赛、欧洲杯足球赛、亚运会、英联邦运动会等大型国际赛事期间发生的体育纠纷, 都是由CAS专属管辖的; 各国际单项体育联合会的章程或规则中都有将联合会内部纠纷排他性地提交CAS处理的仲裁条款; 《世界反兴奋剂条例》将国际级别运动员兴奋剂处罚纠纷的上诉管辖权独家授权于CAS。可见, CAS俨然已成为国际体育界的“最高法院”。CAS的仲裁裁决也得到了有关国家法院的支持。CAS仲裁地洛桑所属国瑞士的联邦最高法院在对CAS仲裁裁决的司法审查程序中推翻仲裁裁决的案件极其罕见。目前已有中国、美国、英国、澳大利亚、巴西、西班牙、希腊等国家的国内法院承认执行过CAS的仲裁裁决。

在2014、2015年, 德国慕尼黑地方法院与慕尼黑高等法院就佩希施泰因案件的一审与二审判决, 对CAS仲裁机制的公正性提出了严重质疑。慕尼黑高等法院判决CAS的仲裁裁决违反了德国的公共政策, 不能获得承认与执行。尽管2016年德国联邦最高法院推翻了这一判决, 维持了CAS的仲裁裁决, 但是涉案运动员继续向德国宪法法院上诉。虽然涉案运动员向欧洲人权法院起诉的相关诉求的绝大部分内容于2018年10月2日被法院驳回, 但是, CAS仲裁机制的公正性还将继续接受德国宪法法院与其他相关国家国内法院的审查。

1.   佩希施泰因案件的案情与历次裁决

德国运动员佩希施泰因(Claudia Pechstein)参加过7届冬奥会, 获得过9枚奥运会奖牌(5金2银2铜)。2009年7月1日, 国际滑冰联合会(ISU)认定佩希施泰因使用了血液兴奋剂, 对她禁赛2年。佩希施泰因不服处罚, 先后向CAS、瑞士联邦最高法院、CAS温哥华冬奥运特别仲裁机构、德国法院、欧洲人权法院, 提起了近10起仲裁或诉讼案件, 时间跨度近10年。

佩希施泰因向CAS上诉依据的仲裁条款是ISU《反兴奋剂规则》第13.2.1条的规定:“与国际滑冰赛事或国际级别水准的运动员相关的案件, 对ISU纪律委员会的处罚决定不服的, 只能排他性地提交CAS专属管辖, 由仲裁程序解决, 该程序适用CAS的仲裁规则。”2009年11月25日, CAS仲裁庭做出了维持ISU禁赛处罚的裁决。佩希施泰因于2009年12月7日继续向瑞士联邦最高法院提出上诉, 请求撤销CAS的仲裁裁决。2010年2月10日, 瑞士联邦最高法院做出最终裁决, 驳回了佩希施泰因的上诉请求。2010年2月15日, 佩希施泰因以德国国家奥委会和国际奥委会为被申请人, 向温哥华冬奥会CAS特别仲裁机构提出仲裁申请, 寻求参加2010年温哥华冬奥会的机会, 但仲裁庭最终以没有管辖权为由驳回了申请人的申请。2010年3月4日, 佩希施泰因再次向瑞士联邦最高法院提出申请, 请求法院启动“裁决修正”(revision)程序, 撤销CAS仲裁庭2009年做出的仲裁裁决, 将案件发回CAS重新审理, 但遭到瑞士联邦最高法院的驳回。2010年11月11日, 佩希施泰因以瑞士国家政府为被告向欧洲人权法院起诉, 诉因是瑞士政府未能保障其国内法院以及CAS遵守《欧洲人权公约》第6条第1款的规定, 保障佩希施泰因获得公平、公正、公开审理的权利。2018年10月2日, 欧洲人权法院驳回了佩希施泰因的大部分诉求, 认可了CAS的机构设置与仲裁程序的中立与公平性, 但裁定CAS涉及兴奋剂纪律处罚的案件必须公开审理。欧洲人权法院的判决将对国际体育仲裁机制产生极其重大的影响。

2012年12月30日, 佩希施泰因以德国滑冰联盟与ISU为被告, 向德国慕尼黑地方法院(被告之一德国滑联所在地)提起民事诉讼, 请求法院认定对她的兴奋剂禁赛是违法的, 要求德国滑冰联盟和ISU赔偿她因禁赛而带来的损失350万欧元以及精神损害赔偿40万欧元。2014年2月26日, 慕尼黑地方法院做出判决:佩希施泰因为参加挪威全能速滑世界锦标赛而被迫接受的CAS仲裁条款无效, 但是鉴于她自己主动提起了CAS仲裁, 且在CAS程序中并未对仲裁条款效力提出异议, 也未就仲裁庭的组成、仲裁员的指定提出过异议, CAS仲裁裁决已经具有既判力, ISU对兴奋剂违规的处罚决定是有效的, 驳回佩希施泰因的起诉。

佩希施泰因不服慕尼黑地方法院的一审判决, 向慕尼黑高等法院提起上诉。2015年1月14日, 慕尼黑高等法院审理后做出部分判决, 裁定CAS仲裁裁决违反德国竞争法的基本法律原则, 依据《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第2款第2项之规定, 对违背德国公共秩序的该仲裁裁决不予承认执行。

慕尼黑高等法院认为:被告ISU控制着世界范围内的国际滑冰比赛市场, 如果运动员想参加ISU组织的赛事, 就必须遵守ISU所有的规章制度, 运动员根本无权选择, 只能被迫接受ISU规则中的CAS强制仲裁条款或自行弃赛。德国反限制竞争法并不打击享有市场支配地位的经营者, 但是反对拥有市场支配地位的经营者实施对有效竞争的限制。法院认为, 体育组织强加的仲裁条款本身并不违反限制竞争法, 相反, 国际体育仲裁机制可以有效解决体育纠纷; 但关键问题是:CAS的机构设置及其仲裁程序无法保障它是一个公正、独立的仲裁机构。

在本案发生的2009年, 虽然CAS拥有一份200多名仲裁员的大名单可供当事人从中选择, 但是运动员无法影响该大名单的制定。有权决定CAS仲裁员大名单的是国际体育仲裁理事会(International Council of Arbitration for Sport, ICAS)。20名ICAS成员中有12名是国际体育组织任命的, 其他8名也是由前述12名成员任命的, ICAS的成员无法代表运动员的利益。国际体育组织通过ICAS间接控制了CAS仲裁员大名单, 从而影响了具体案件的仲裁庭的组成。而且CAS仲裁员大名单的来源方式与ICAS一致, 绝大部分仲裁员是由体育组织提名的。因此, CAS的仲裁员大名单在结构上就已失衡, 运动员无法真正任命代表自己利益的仲裁员。又由于国际体育组织在国际体育赛事中享有垄断地位, 运动员只能被迫接受这一制度上的缺陷。另外, 在CAS上诉案件的具体仲裁庭组成上, 如果是由3名仲裁员组成的合议仲裁庭, 运动员就只能指定CAS仲裁员大名单中的一名作为自己指定的仲裁员, 另一名仲裁员由对方当事人—体育组织(本案中是ISU)指定; 而关键性的首席仲裁员, 不是像普通商事仲裁一样由双方当事人协商任命, 或由2名当事人指定的仲裁员协商任命, CAS上诉仲裁庭首席仲裁员是由CAS上诉仲裁处主席任命的。如果是独任仲裁庭, 独任仲裁员也是由CAS上诉仲裁处主席直接任命的; 而CAS上诉仲裁处主席又是由ICAS任命的。如前所述, ICAS的成员几乎被国际体育组织任命的人士垄断, 他们任命的CAS上诉仲裁处主席是其利益的代表人, 由该代表人任命的仲裁庭首席仲裁员, 其中立性值得严重怀疑。CAS仲裁员选任制度存在的结构性失衡使得CAS仲裁庭缺乏中立性。

慕尼黑高等法院认为:禁止滥用市场支配地位的法律原则属于德国公共政策范畴。因此, 依据《纽约公约》第5条第2款第2项规定的公共政策, 德国法院应拒绝承认与执行CAS就佩希施泰因案做出的仲裁裁决。

被告ISU对慕尼黑高等法院的裁决不服, 上诉到德国联邦最高法院。2016年6月7日, 德国联邦最高法院做出裁决, 支持了ISU的上诉, 驳回佩希施泰因的诉讼请求。尽管2016年德国联邦最高法院维持了CAS仲裁裁决, 但佩希施泰因表示还会继续向德国宪法法院上诉。

2.   CAS仲裁机制公正性之质疑

2.1   ICAS与CAS机构的中立性

2.1.1   CAS的领导机构ICAS的中立性

《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S2条规定:“ICAS……对CAS的管理和财务负责。”因此, ICAS是CAS的领导机构。此外, 根据《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S6条的规定, ICAS负责CAS章程与仲裁规则的修改, 负责CAS仲裁员、调解员大名单上的仲裁员、调解员的选任和更新, 负责CAS普通仲裁处与上诉仲裁处主席、副主席的人选, 负责CAS秘书长的人选, 决定仲裁庭仲裁员的回避问题, 负责CAS奥运会等大型国际赛事特别仲裁机构的设置以及CAS在全世界各地分部的组建等。总之, ICAS决定了CAS的一切, 如果ICAS没有独立于体育组织, CAS也无法获得独立性。

德国法院审理佩希施泰因案件所适用的CAS章程与仲裁规则是2004年的版本, 其第S4条规定:“ICAS共由20名成员组成, 此类资深法律人士按下列方式任命:①4名成员由国际单项体育联合会(IFs)指定, 其中3名由夏季奥林匹克国际单项体育联合会(ASOIF)指定, 1名由冬季奥林匹克国际单项体育联合会(AIOWF)指定, 人选来自于他们的成员或非成员; ②4名成员由国家奥委会协会(ANOC)指定, 人选来自于他们的成员或非成员; ③4名成员由国际奥委会(IOC)指定, 人选来自于他们的成员或非成员; ④出于维护运动员利益的目的, 经过适当磋商, 4名成员由前述12名ICAS成员任命; ⑤4名成员由前述16名ICAS成员从独立于上述机构的人士中选定并任命。”

慕尼黑高等法院认为:ICAS成员的这种来源方式使得他们受制于体育组织, 他们无法代表运动员的利益。德国联邦最高法院则认为:体育组织与运动员并非是简单的利益对立体, 在体育赛事的顺利开展、打击兴奋剂滥用行为以维护赛场的纯洁性等方面, 体育组织与运动员的利益是一致的, 所以, 不能因ICAS的成员主要由体育组织提名, 就简单地认为ICAS会对运动员的利益视而不见; 况且ICAS中有4名成员是为维护运动员利益而任命的, 另外还有4名成员必须是完全独立于体育界的人士, 这些都是对ICAS独立性的保障。另外, 《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S11条还有对ICAS成员回避的具体规定。德国联邦最高法院认为, 回避制度可以消除具体案件中当事人对ICAS成员不中立的疑虑。

笔者认为, 德国慕尼黑高等法院的理由比德国联邦最高法院的理由似乎更充分一些。在运动员未被体育组织指控涉嫌兴奋剂违规之前, 运动员与体育组织的利益也许是一致的, 但在佩希施泰因案件中, 运动员与体育组织的利益确实是对立的。例如:在打击犯罪方面, 国家刑事检察机关与普通公民的利益是一致的, 但国家刑事检察机关与犯罪嫌疑人之间的利益恐怕还是对立的。另外, ICAS的最后8名成员, 都是由前12名体育组织提名的成员任命的, 就这一点也让人无法肯定:最后8名成员是否会维护运动员的利益, 或完全独立于运动员与体育组织。

另外, 由于ICAS并非常务机构, 在CAS的日常管理中, ICAS执委会(Board of ICAS)起到非常关键的作用。《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S7条规定:“ICAS可以自行履行自身的职能, 也可以通过由ICAS主席、2名副主席以及体育仲裁院普通仲裁分处和上诉仲裁分处的主席共同组成的执委会为之。”目前, ICAS执委会的成员都是体育组织提名的人士, 5名成员中仅有CAS普通仲裁处的主席不是体育组织的官员。

至于回避制度, 只能在具体案件发生之后由当事人提出回避申请, 或ICAS成员主动提出回避; 但是在案件发生之前CAS已经由ICAS组建了, 仲裁规则也已经由ICAS决定了, 对CAS机制本身以及仲裁规则本身, 当事人是无法利用ICAS的回避制度提出异议的。回避制度只能针对案件发生之后ICAS成员的某个个体, 无法针对ICAS的整体, 而正是ICAS机制整体的缺陷决定了CAS体制的缺陷。

2.1.2   CAS机构的中立性

佩希施泰因案件适用的是CAS的上诉仲裁程序, 上诉仲裁程序中上诉仲裁处主席的作用非常大。根据《体育仲裁院章程与仲裁规则》第R37条(临时措施和保全措施)的规定, 上诉仲裁处主席可以在仲裁庭组成之前, 应当事人的申请, 决定采取临时措施和保全措施。此外, 更为重要的是, 根据第R50条(仲裁员人数)的规定, 如果当事人未约定仲裁庭人数, 上诉仲裁处主席可以在考虑案件的具体情况后决定是否将上诉案件交由独任仲裁员审理。根据第R54条(独任仲裁员或首席仲裁员的任命以及体育仲裁院对仲裁员的确认), 上诉仲裁处主席有权任命独任仲裁庭的仲裁员或合议仲裁庭的首席仲裁员, 而且他还可以审查确认当事人任命的仲裁员的资格。上诉仲裁处主席对独任仲裁员与首席仲裁员的任命至关重要, 独任仲裁员或首席仲裁员将决定具体案件中仲裁庭的立场, 上诉仲裁处主席的身份必须保持独立。但是《体育仲裁院章程与仲裁规则》中对上诉仲裁处主席产生的资格条件、具体程序均未规定, 只是在第S6条第2款第3、第4项笼统规定了上诉仲裁处主席、副主席由ICAS从ICAS委员中选举产生。根据前述对ICAS委员独立性的分析, 佩希施泰因质疑上诉仲裁处主席的独立性, 也就不足为奇了。

虽然慕尼黑高等法院未指出这一点, 但有人进行过调查, 前任CAS上诉仲裁处主席居然是现任国际奥委会主席托马斯·巴赫。他于2013年当选国际奥委会主席后才卸任CAS上诉仲裁处的主席, 佩希施泰因案件CAS仲裁庭的首席仲裁员正是由巴赫任命的。现任的CAS上诉仲裁处主席科琳娜·施米德霍伊泽, 则是瑞士国家反兴奋剂机构的主席、国际雪橇联合会(FIS)法律委员会的委员。前后两任上诉仲裁处主席都是国际体育组织的重要官员, 由他们来任命兴奋剂案件中CAS仲裁庭的首席仲裁员或独任仲裁员, 其中立性确实令人怀疑^[2]。

2.2   CAS仲裁庭的中立性

2.2.1   CAS仲裁员封闭大名单是否被体育组织操纵

《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S3条规定:“CAS备有仲裁员的名录, 并通过由1名或3名仲裁员组成的仲裁庭仲裁解决与体育有关的争议。”在CAS的仲裁实践中, 若当事人指定大名单之外的人为仲裁员, 就会被CAS上诉仲裁处主席拒绝, 主席会要求当事人替换; 如果当事人不替换, 主席将代替当事人从大名单中指定一名仲裁员^[3]。因此, CAS的仲裁员大名单是一种封闭式的名单(closed list), 具有强制性, 当事人必须从中指定自己的仲裁员。

佩希施泰因对CAS封闭的仲裁员名单提出了强烈质疑, 认为名单上的仲裁员都是体育组织提名的, 无法代表运动员的利益, 其中立性值得怀疑。2004年版《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S13条规定:“……CAS的仲裁员至少应有150名。”第S14条规定:“为建立仲裁员名单, ICAS应邀请经过法律训练、在体育及有关方面拥有经承认的资格的人员, 并遵从以下分配原则:①1/5的仲裁员从国际奥委会提议的人员中选任, 他们是国际奥委会的成员或非成员; ②1/5的仲裁员从国际单项体育联合会提议的人员中选任, 他们是国际单项体育联合会的成员或非成员; ③1/5的仲裁员从国家奥委会提议的人员中选任, 他们是国家奥委会的成员或非成员; ④1/5的仲裁员在考虑到保障运动员利益的基础上经适当协商后选任; ⑤1/5的仲裁员在独立于本条上述各组织的其他人员中选任。”CAS仲裁员封闭名单的产生方式, 与上述ICAS成员的产生方式类似, 其中3/5的仲裁员是体育组织直接提名的, 其余2/5的仲裁员虽然要求是保障运动员利益的人士或第三方人士, 但他们也是由ICAS决定的。如上文所述, ICAS又基本被体育组织所控制, 因此, 德国慕尼黑高等法院认为体育组织控制了CAS仲裁员封闭名单的人选, 运动员只能从封闭名单中指定仲裁员, 仲裁员的中立性值得怀疑。

德国联邦最高法院认为:尽管存在着封闭名单, 但是不能说在CAS封闭仲裁员大名单的形成上, 佩希施泰因与ISU存在着结构性失衡, 实际上被告ISU对CAS仲裁员大名单上近200名仲裁员的影响是微乎其微的, 在仲裁庭的具体组成上, 运动员可以从近200人中选择出中立的仲裁员。根据《德国民事诉讼法典》第10编“仲裁程序”的规定, 只要当事人双方能够指定自己方的仲裁员, 就不能认为仲裁庭是不中立的。而且《体育仲裁院章程与仲裁规则》中有具体的仲裁员中立性的要求和仲裁员回避制度, 该规则第S5条规定:“……ICAS成员不得列名于CAS的仲裁员名单, 也不得担任由CAS进行之程序的一方当事人的法律顾问。……”S16条规定:“在提议仲裁员名单上的人选时, 如可能, ICAS应确保其能公平地代表不同的大洲与法律文化。”第S18条规定:“……一经任命, CAS的仲裁员和调解员须签署一份法定声明, 承诺以私人身份履行职能, 完全客观、独立且公正地遵守本章程的规定。”第R33条(仲裁员的独立性与资格)规定:“每个仲裁员都应该独立于当事人, 而且应公正无私。仲裁员需要立即披露可能影响其对任何一方当事人独立性之情势。……”第R34条(回避)规定:“如果对仲裁员的独立性或公正性存在合理怀疑之情势, 可以对仲裁员提出回避请求。……”因此, 当事人可以利用申请回避制度, 以防止中立性值得怀疑的仲裁员组成仲裁庭。

笔者认为, 尽管存在回避制度的规定, CAS大名单上仲裁员的来源如果不能保障运动员的利益, 且不允许当事人在有问题的封闭名单之外指定仲裁员, CAS仲裁庭的中立性还是存在瑕疵的。

2.2.2   同一仲裁员被体育组织在前后案件中重复指定

佩希施泰因还对审理她案件的首席仲裁员曾经裁决过数起兴奋剂案件提出了质疑。在CAS仲裁的兴奋剂案件中, 有一种非常普遍的现象:在不同运动员涉嫌兴奋剂违规的不同案件中, 同一体育组织多次指定大名单上的同一名仲裁员为涉案仲裁员。有人做过统计, 曾经有1名仲裁员先后7次被国际自行车联合会指定为涉案仲裁员, 在7起不同运动员涉嫌兴奋剂违规的案件中参与了审理^[4]。《国际律师协会仲裁员行为规范指南》明确规定, 争议发生3年内一方当事人2次或2次以上指定同一仲裁员, 就可能增加针对仲裁员中立性的质疑, 当事人或仲裁员本人应予以披露^[3]。尽管兴奋剂案件对仲裁员的专业性要求很高, 同时, 具备法律与兴奋剂专业知识的仲裁员数量少之又少, 但如果被同一当事人反复指定, 那么该仲裁员的中立性还是值得怀疑的。

2.2.3   CAS上诉仲裁庭首席仲裁员、独任仲裁员的中立性

《体育仲裁院章程与仲裁规则》第R54条(独任仲裁员或首席仲裁员的任命以及CAS对仲裁员的确认)规定:“如根据当事人的协议或分处主席的决定, 应任命1名独任仲裁员, 则分处主席应自收到上诉意见或做出仲裁员人数的决定时即任命独任仲裁员。如果应委任3名仲裁员, 在被申请人任命仲裁员后, 分处主席征询申请人与被申请人任命的2名仲裁员的意见之后, 任命首席仲裁员。当事人提名的仲裁员仅在分处主席予以确认之后才视为任命。在此种确认进行之前, 分处主席应证实该仲裁员满足第R33条(仲裁员的独立性和资格)的要求。……”因此, 首席仲裁员与独任仲裁员的中立性, 取决于CAS上诉仲裁处主席的决定。如上文所述, CAS上诉仲裁处主席由ICAS选举任命产生, 前后各任主席都是体育组织的高级官员, 让人不得不对他们所任命的首席仲裁员或独任仲裁员的中立性产生怀疑。

2.2.4   CAS仲裁庭是否是真正中立的仲裁庭

尽管有上述几方面对CAS仲裁庭中立性的质疑, 但德国联邦最高法院还是认定CAS是独立的仲裁庭, 承认CAS的仲裁裁决具有既判力效力。德国联邦最高法院适用了《德国民事诉讼典》第10编“仲裁程序”的相关规定, 认为根据德国的法律传统, 司法对仲裁的态度是友好的、支持的^[5]。佩希施泰因案件在德国最高法院审理的同时, 德国议会于2015年12月10日通过了《反兴奋剂法》^[6]。该法第11条规定:“为了参加国内和国际体育赛事, 体育组织和运动员可以就参赛的法律纠纷事宜签订仲裁协议, 只要这种仲裁条款是为了将体育组织和运动员团结到国内或国际体育共同体中去, 并促进、推动、确保对有组织的体育活动的参与; 尤其是为了执行世界反兴奋剂机构颁布的《世界反兴奋剂条例》而签署这种仲裁协议。”可见, 德国立法机关对体育仲裁的态度也是支持的。

德国联邦最高法院认为:德国二审法院慕尼黑高等法院的裁决, 只是在抽象意义上分析CAS仲裁庭的中立性, 并未放在佩希施泰因案件的个案中分析, 未分析该案涉及的兴奋剂处罚问题的特殊性。佩希施泰因案件审理时有效的2009年版《世界反兴奋剂条例》第13.2.1条(涉及国际级运动员的上诉)规定:“对国际赛事中所发生案件的裁决或涉及国际级运动员案件的裁决, 只能按照CAS的程序规则向该仲裁院提出上诉。”《世界反兴奋剂条例》虽然不是国际法上的条约, 其约束的只是民间性的体育组织, 但是它具有国际惯例的效力, 德国法院必须给予尊重, 以维护世界反兴奋剂斗争的全球统一性。类似兴奋剂处罚纠纷行为的体育纠纷, 应交给专业的CAS体育仲裁机构处理, 因为这远比到法院进行诉讼更合理。

笔者认为, 德国联邦最高法院似乎采取的是一种功能主义的方法, 即CAS是解决体育纠纷的最佳机构, 对CAS机构瑕疵的指责可以忽略不计。甚至有学者批评德国联邦最高法院的判决是“超现实主义”(surrealist)的^[7]。

2.3   CAS仲裁程序的中立性

与国家法院的诉讼程序相比, 体育仲裁的优势应当是费用低廉; 然而著名国际体育仲裁法专家、资深体育法律师安东尼奥·瑞格兹认为, CAS的体育仲裁费用并不比国家法院的诉讼费用低廉^[8], 相对于经济实力强大的体育组织, 昂贵的仲裁费用对运动员是不利的。

2004年版《体育仲裁院章程与仲裁程序》第65条(具有国际性质的纪律处罚案件的上诉)第1款规定:“在不违反第R65条第2款、第4款规定的前提下, CAS上诉程序是免费的。根据CAS费用表计算的仲裁员报酬和开支以及CAS的费用, 应由CAS承担。”上诉仲裁程序免费, 看上去对运动员非常有利, 但是, 运动员启动体育仲裁程序, 还需要聘请律师、专家证人、翻译等人员, 而对方当事人—体育组织往往能够聘请顶尖级的律师、专家证人、翻译人员, 在开展仲裁程序的经济实力这一点上, 当事人双方是极度不平等的。佩希施泰因马拉松式的仲裁、诉讼, 一共花费了30多万欧元, 她的本职工作是一名普通警察, 如果没有国际足球球员工会等组织的赞助, 她个人肯定是无法承受这么大的开销的。而且CAS仲裁费用的免除, 仅限于第65条明确规定的“具有国际性质的纪律处罚案件的上诉”案件。在国家法院的诉讼程序中, 对于有经济困难的当事人, 国家会根据法律援助制度对其提供帮助, 但是在仲裁程序中, 一般是不会设置法律援助制度的。尽管2004年版的《体育仲裁院章程与仲裁程序》第S6条规定:“ICAS行使下列职权……如认为合适, 设立法律援助基金以便于没有足够资金的个人在CAS提起仲裁, 并且为该法律援助基金设立实施细则……”但是在佩希施泰因案件审理期间, 这种法律援助基金制度还未建立起来。运动员个人与体育组织的经济实力对比悬殊, 当事人之间经济力量的不平衡, 肯定会对仲裁程序的中立性产生实质性影响。

2.4   仲裁裁决的司法审查机制的有效性

《体育仲裁院章程与规则》第S28条规定:“CAS的所在地以及各仲裁庭的仲裁地都位于瑞士的洛桑。”根据国际仲裁与国际私法的基本原理, 仲裁地决定仲裁裁决的国籍, CAS的体育仲裁裁决被视为是具有瑞士国籍的仲裁裁决, 瑞士法院对CAS的仲裁裁决可以行使司法审查的权力, 撤销仲裁裁决^[9]。根据《瑞士联邦国际私法典》第191条(上诉法院)的规定:“瑞士联邦最高法院为唯一受理上诉的法院……”CAS的仲裁裁决, 只能向瑞士联邦最高法院上诉, 且一般仅限于程序方面的上诉理由, 法院不会审查实体性问题^[10]。佩希施泰因在向欧洲人权法院以及德国法院起诉的主张中, 有一项提及:瑞士法院对CAS仲裁裁决的审查流于形式, 损害了当事人的上诉程序权利。有统计数据表明:CAS成立30多年来, 瑞士联邦最高法院推翻CAS仲裁裁决的案件只有10起, 不到CAS裁决案件总数的0.3%^[11]。

尽管德国慕尼黑高等法院批判瑞士联邦最高法院对CAS仲裁裁决的审查过于“仁慈”(benevolence)、“宽大”(generosity)与“放任”(liberalism), 但德国联邦最高法院认为这种“不干涉主义”(hands-off)的态度无可厚非。德国联邦最高法院还援引了瑞士联邦最高法院1993年对甘德尔案件以及2003年对拉祖狄娜案件的判例, 认定了CAS仲裁机制的独立性与仲裁程序的中立性。此外, 德国联邦最高法院还援引了卡纳斯案件, 肯定了瑞士联邦最高法院对CAS仲裁裁决司法审查机制的不可排除性。德国联邦最高法院还认为佩希施泰因对CAS仲裁裁决不公的指控, 例如仲裁员缺乏中立性, 当事人平等听证权遭到侵犯等, 都可以向瑞士联邦最高法院上诉。即:有了国家法院司法审查制度的监督, CAS仲裁程序中当事人的权利是可以获得保障的。如果让瑞士联邦最高法院审查CAS仲裁裁决中的实体问题, 那就违背了CAS体育仲裁机制设立的初衷—法院对体育仲裁裁决进行实体性审查, 会使得体育纠纷最终还是由国家法院处理, 体育仲裁机制快捷、灵活、廉价、专业的优势都会遭到破坏; 法院对仲裁裁决实施实质性审查与国际商事仲裁发展的趋势也是相违背的。

笔者认为, 国家司法是法律正义的最后一道防线。由于CAS仲裁机制本身存在问题, 对其裁决加强司法审查是十分必要的。

3.   CAS改革的路径

3.1   改革ICAS

3.1.1   改进ICAS的人员构成方式

佩希施泰因案件在德国法院审理期间, ICAS进行了新的选举。新一届理事会中增加了数名体育界之外的法律人士, 如联合国国际法院的大法官—中国籍的薛捍勤女士, 但是力度还是不够的。2016年1月1日起实施的新《体育仲裁院仲裁与规则》第S4条, 仍然保留了以前各版章程与规则中5个1/5配额的ICAS成员来源要求, 体育组织在ICAS成员组成上的绝对控制地位并未改变, 体育组织与运动员利益对比方面的结构性失衡问题仍然存在。笔者赞同学者们的观点, 在ICAS成员来源上可采取2种改革思路:一是“五五开比例”; 二是“三三三开比例”。“五五开比例”是指20名ICAS理事应由体育组织与运动员协会各提名10名, 比例达到50%对50%;“三三三开比例”是指在ICAS的理事中, 1/3的人选由体育组织确定, 1/3的人选由运动员协会确定, 1/3由体育界之外的人士担任^[12]。当然, 这样一来, ICAS的理事人数可能要增加到21名, 可以考虑将CAS秘书长纳入名单。目前, 秘书长虽然不是ICAS理事, 但是他能够参加ICAS与其执委会的会议。

另外, 为使上文提及的《体育仲裁院仲裁与仲裁规则》第S11条关于ICAS及其执委会成员的回避制度落到实处, 除了目前CAS秘书处在CAS官方网站上公布的ICAS成员现任职的简历之外, 还应提供其更为详尽的个人信息, 尤其是他们曾经或正在体育组织中担任的职位的说明, 以有利于当事人在具体仲裁程序中考虑是否对他们提出回避申请。

3.1.2   改进ICAS执委会的人员构成方式

在实践中, ICAS将大部分职能都委托给ICAS执委会行使, 该机构事实上是CAS的真正领导机构。如上文所述, 5名成员中目前只有1人(普通仲裁处的主席)系体育界之外的人士。建议ICAS执委会的组成采取上述ICAS成员“三三三开比例”的组成方式, 体育组织、运动员协会、体育界之外的机构各有1/3的执委提名权, 尤其要确保CAS上诉仲裁处的主席是由体育界之外的人士提名且由体育界之外的人士担任。因为如前文所述, CAS上诉仲裁处的主席负责选任仲裁庭的首席仲裁员或独任仲裁员, 若要确保主席的中立性, 第三方人士担任该职位是最佳方案。

3.2   改革CAS仲裁员大名单制度

仲裁界有句谚语:“仲裁的全部价值在于仲裁员”(“Arbitration is worth no more than the arbitrator”)^[13]。鉴于仲裁员在仲裁过程中的作用, 没有令当事人满意的仲裁员, 就绝不会有令人满意的仲裁制度。

CAS封闭的仲裁员大名单遭到很多批判^[14]。德国慕尼黑高等法院正是以此为由认为:体育组织通过决定仲裁员大名单的人选, 间接操纵了仲裁庭的组成, 仲裁庭的中立性存在严重瑕疵。不过, 由于体育仲裁的专业性要求非常高, 为了确保体育仲裁员的专业水准, 维护同一类案件(如兴奋剂处罚纠纷案件)裁决的一致性, 设置体育仲裁员的封闭名单有一定道理。在投资仲裁领域, 解决外国投资者与东道国投资争端的国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes, ICSID)的仲裁员名单也是封闭的, 其封闭仲裁员名单设置的考虑与体育仲裁是一致的; 但是根据建立ICSID的《解决国家与他国国民间投资争端公约》第40条的规定, 当事方可以在ICSID仲裁员名单外指定仲裁员, 而CAS是不允许当事人在仲裁员大名单之外选择仲裁员的。

有的商事仲裁机构(如我国国内所有的商事仲裁机构)也具备仲裁员名单, 但一般都不是强制性的封闭名单, 当事人可以在名单之外指定仲裁员。而且, 即使是商事仲裁机构的非封闭性、非强制性的仲裁员名单制度, 也越来越受到学者们的怀疑。多数观点认为, 仲裁员既然是当事人的民间法官, 那么, 以仲裁员名单制限定当事人的选择范围就有欠慎思, 应打破名单准入障碍, 赋予当事人自由选择的空间^[15]。

ICAS与CAS已经意识到了封闭仲裁员名单的人员构成可能存在问题, 早在2011年CAS与瑞士联邦最高法院审理佩希施泰因案件结束后, ICAS就已经删除了《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S14条中CAS仲裁员大名单5个1/5配额来源的规定, 以避免CAS仲裁员都是由体育组织提名的嫌疑。新版章程与仲裁规则自2012年1月1日起生效^[16]。新的第S14条规定:“为了形成CAS仲裁员名录, ICAS应邀请那些经过适当法律训练、在体育法和(或)国际仲裁领域拥有被认可的能力、掌握体育方面基本知识并且至少掌握一种CAS工作语言的人士。上述人士的名称和资质应引起ICAS的关注, 包括通过国际奥委会、国际单项体育联合会、国家奥委会推荐的方式。”2015年, 德国慕尼黑高等法院做出佩希施泰因案件的二审判决之后, ICAS又对该条款进行了修订, 将“通过国际奥委会、国际单项体育联合会、国家奥委会推荐的方式”修改为“通过国际奥委会、国际单项体育联合会、国家奥委会、国际奥委会/国际单项体育联合会/国家奥委会运动员委员会推荐的方式”, 即三大国际体育组织的运动员委员会也可以推荐CAS大名单中的人选。新的规则自2016年1月1日起实施。

这些小的修改还是远远不够的, 对CAS大名单上仲裁员的提名, 体育组织还是有绝对的话语权(尽管配额制改为了推荐制)。建议CAS仲裁员大名单采取上述ICAS成员构成的“三三三开比例”设想, 由体育组织、运动员协会、体育界之外的机构各自提名1/3的仲裁员大名单人选。

此外, 为方便当事人选择仲裁员以及对仲裁员提出回避申请, CAS秘书处应在CAS官网上公布所有大名单上仲裁员的个人信息与简历, 尤其应说明该仲裁员是由谁提名进入大名单的, 他曾经被当事人在CAS仲裁程序中指定担任仲裁庭成员参与审理案件的情况。

最后, 可以考虑允许当事人在CAS大名单之外指定仲裁员, 只要该仲裁员的资质可以被ICAS或ICAS执委会认同, 达到了《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S14条规定的大名单上仲裁员的基本资质即可。

3.3   完善仲裁员的指定与回避制度

如果要保留CAS上诉仲裁处主席对仲裁庭首席仲裁员或独任仲裁员的指定, 就得必须根据上文的设想, 由独立的第三方人士担任CAS上诉仲裁处主席; 而且主席在指定首席或独任仲裁员时, 必须咨询当事人的意见—尽管主席可以保留最终的决定权。对上诉仲裁处主席的此项决定, 如果当事人不认可, 可以立即向瑞士联邦最高法院上诉, 无须等到仲裁裁决做出之后再上诉。如果废止CAS上诉仲裁处主席的这项职权, 就可以遵循普通商事仲裁的惯例, 由双方当事人或他们指定的仲裁员选择首席仲裁员或独任仲裁员, 在无法达成一致的情况下应申请由瑞士联邦最高法院来指定, 以保障首席仲裁员与独任仲裁员的中立性。

至于兴奋剂案件中同一名仲裁员被重复指定的问题, 尽管《国际律师协会仲裁员行为规范指南》注释5对重复指定仲裁员规定了一种情形下的“例外”, 即:在一些特殊种类的仲裁中, 如海事、商事和体育仲裁, 仲裁员是在小范围的专业人士中挑选出来的, 不同案件指定同一仲裁员的现象较为常见; 若在这些特殊领域的仲裁中, 当事人已形成惯例, 认为重复指定仲裁员并不构成仲裁员偏私, 则当事人和仲裁员均无须披露相关事情。如果出现前文所述同一名仲裁员被同一体育组织指定过7次的情况, 那可能是太过分了。应限制CAS仲裁员在一个任期内(根据《体育仲裁院章程与仲裁规则》第S11条的规定, 仲裁员的每届任期是4年)被同一体育组织指定的总次数(如不得超过5次), 或者限制他在一定时间内(如1年内)被同一体育组织指定的次数(如不得超过2次)。

ICAS或其执委会对当事人提出的仲裁员回避申请应召开听证会, 并且对他们做出回避与否的决定, 当事人不服的应能够立即向瑞士联邦最高法院上诉, 无须等到仲裁裁决做出之后再上诉。

另外, 应放宽对当事人提出仲裁员回避申请的时间限制。《体育仲裁院章程与仲裁规则》第R34(回避)规定:“……回避请求应在知悉回避理由的7日内提出。”与其他的商事仲裁规则相比(如《国际商会仲裁院仲裁规则》第14条规定的时间期限是30天, 《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第10条第4款规定的时间期限是15天), 7天的时间实在是太短。应在保障体育仲裁程序速度优势的前提下, 延长期限, 让当事人有更多的时间了解仲裁员的信息, 考虑是否提出回避申请^[17]。

3.4   改革仲裁程序

3.4.1   公开审理

应增加庭审的透明度, 涉及重大公共利益的案件, 仲裁审理程序应向公众公开, 尤其是兴奋剂处罚纠纷案件, 因为它们涉及体育共同体的利益与运动员的个人利益。公开审理有利于CAS提高庭审质量, 有利于公众对CAS体育仲裁的监督。欧洲人权法院对佩希施泰因案件的裁决就明确要求:CAS涉及兴奋剂处罚的案件是必须要面向公众公开审理的。由于佩希施泰因案件CAS未能公开审理, 欧洲人权法院判决瑞士国家政府必须赔偿她8 000欧元的精神损害赔偿金。

3.4.2   公布裁决书

除普通商事案件之外, CAS所有案件裁决书应在CAS官网上全部公开, 而不是像现在一样, 只是有选择地公开一部分案件的裁决书。这样做有利于CAS仲裁庭裁决质量的提高, 也有利于潜在的或涉案的当事人通过研习此前类似案件的裁决书, 为自己的仲裁案件做准备, 还有利于CAS类似案件前后裁决的一致性。

3.4.3   减少仲裁程序语言障碍

《体育仲裁院章程与规则》第R29(语言)规定:“法语和英语构成CAS的工作语言……”由于国际体育组织多在欧洲国家登记注册, 他们的官员与律师使用英语或法语没有任何问题, 但是目前有越来越多的来自亚非拉国家的运动员在CAS参与仲裁程序, 他们在语言水平上与体育组织之间是不平等的, 因此, CAS应配备世界主要语言的免费翻译人员为来自亚非拉地区的运动员服务。

3.4.4   仲裁费用的减免与法律援助

2004年之前各版的《体育仲裁院章程与仲裁规则》第65条都规定了凡是上诉仲裁程序都是免费的; 2004年版的第65条将仲裁费用免费的范围缩小到了“具有国际性质的纪律处罚案件的上诉”; 2012年版的第65条更是缩小了仲裁费用免费制度适用的范围, 仅适用于由国际单项体育联合会或国际体育组织做出的完全是纪律处罚的决定的上诉。与此相对照的是, 《奥运会仲裁规则》第22条的规定:奥运会CAS特别仲裁机构的仲裁都是免费的。笔者认为, 为保护弱势方当事人(运动员)的利益, 应当考虑恢复2004年前的做法, 只要是对体育组织(无论国际、国内)的决议(无论是否是纪律处罚)不服的上诉仲裁程序, 都应该免除仲裁费用。

佩希施泰因案件发生之后, ICAS在2013年建立了CAS的法律援助制度, 具体规定在《CAS法律援助指南》(Guidelines on Legal Aid before the Court of Arbitration for Sport)中, 该规则自2013年9月1日起实施, 2016年1月1日进行了修改。这是对弱势当事人(运动员)非常有利的一项制度。佩希施泰因案件发生时, CAS还没有此项制度。该项制度目前在实践中还存在着一些问题, 对援助的条件和范围有较多限制。例如:其仅对自然人适用, 不能针对俱乐部适用; 运动员在此前的体育纪律处罚程序中有过律师代理, 则他在后来的CAS仲裁程序中就不能申请法律援助; 法律援助只能覆盖此后的程序, 不能回溯性地适用; ICAS执委会对是否给予法律援助的决定不得上诉; 等等。笔者认为, 对法律援助的实施条件与范围, 不应限制得过窄, 否则该制度会形同虚设, 无法矫正运动员与体育组织之间不对等的经济实力对比。

3.5   加强国家法院对仲裁裁决的司法审查

3.5.1   管辖权问题

是否只有瑞士法院可以对CAS行使司法审查权推翻仲裁裁决？根据目前国际商事仲裁的惯例, 确实是只有仲裁地国家的法院才能行使这种权力。但是CAS裁决的案件涉及的是来自世界各地的运动员和体育组织, 完全交由一个国家的法院行使司法审查权是否合适？笔者认为, 由于绝大多数国际体育组织的总部设在瑞士, 由瑞士法院负责对CAS仲裁裁决的司法审查还是有一定理由的; 而且为了保障体育规则的一致性, 由同一国家的法院适用同一标准来对CAS的仲裁裁决进行审查也是合理的。只是这种司法审查不能流于形式。其他国家的国内法院在受理申请承认与执行CAS仲裁裁决的案件时, 也可以根据《纽约公约》对CAS的仲裁裁决进行司法审查。

3.5.2   审查的时机、范围与力度

目前对CAS的司法审查完全是仲裁裁决做出后的事后审查, 根据瑞士联邦最高法院的判例, 对仲裁机构内部机关(如ICAS与其执委会)的决定不服的, 在仲裁庭最终裁决未做出前不可向法院上诉, 因此在仲裁庭中立性问题上, 像ICAS或其执委会对CAS仲裁员回避与否的决定、上诉仲裁处主席指定首席仲裁员或独任仲裁员的决定, 在仲裁庭没有就案件实体问题做出最终裁决之前, 当事人上诉到法院, 法院不会受理。另外, ICAS执委会做出的是否给予法律援助的决定也是不可以上诉的。笔者认为, 这些问题在仲裁裁决做出之前就应接受司法审查, 从而在仲裁庭正式开庭审理之前就化解掉当事人对仲裁员中立性的担忧, 并确保当事人不会因为经济困难而无法提起仲裁程序。这样做也有利于提高CAS体育仲裁与瑞士联邦最高法院司法审查的效率。

根据《瑞士联邦国际私法典》第190条第2款的规定, 瑞士联邦最高法院对仲裁裁决的司法审查范围, 仅限于仲裁庭组成、管辖权、超裁漏裁、平等听证权等程序事项, 唯一的实体事项是公共政策。当然这与国际商事仲裁司法审查的基本做法是一致的。但是, 瑞士联邦最高法院审查这些事项时把握的尺度, 过于倾向于维护CAS的仲裁裁决, 甚至有学者尖刻地指责瑞士联邦最高法院是CAS的“辩护者”(apologist)^[18]。CAS成立30多年来, 瑞士联邦最高法院仅在一起案件中以实体性公共政策(劳动权利不得剥夺)为由推翻过CAS的裁决^[19]。笔者认为, 一般的商事仲裁中双方当事人力量对比差别不大, 但是体育仲裁案件中双方当事人(体育组织与运动员)力量悬殊, 瑞士联邦最高法院在对CAS仲裁裁决的司法审查中应注意到体育仲裁不同于商事仲裁的特性, 坚持“保护弱方当事人”的原则, 加大审查力度, 以保障运动员的合法权益。具体在针对《瑞士联邦国际私法典》第190条第2款规定的5项审查事项中, 着力审查仲裁庭组成、管辖权与公共政策, 因为在CAS体育仲裁中运动员的权益在这3个方面最容易受到侵犯, 佩希施泰因也是针对这3个方面对CAS提出了质疑。

4.   结束语

美国大法官霍姆斯有云:“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验。”国际体育仲裁实践的经验维持了CAS的生命力, 但是任何纠纷解决机制存在的前提逻辑都在于其处理案件的公正性—任何人不得裁判与自己有关的案件。如果CAS不对其组织机构进行改革, 不对其仲裁程序进行完善, 不保障其独立性、中立性、透明性、公正性, 就会有越来越多的运动员像佩希施泰因一样不依不饶地向国家法院与国际法院提起诉讼, 挑战CAS的权威。马拉松似的仲裁与诉讼历程, 无论对体育组织、运动员本人还是CAS而言, 都不是让人愉快的局面。CAS应以佩希施泰因案件为契机, 勇敢地承认自己的不足, 与时俱进, 改革创新。正如学者所呼吁的:CAS要么改革, 要么死亡(Reform or die)^[20]。2016年6月7日, 在德国联邦最高法院做出佩希施泰因案件判决的当天, CAS做出了一份声明^[21], “CAS将不断听取、考虑其用户、法官、法律专家的要求与建议, 以此持续发展, 适应国际体育形势的变化, 吸取国际体育仲裁法律实践的优良经验, 采取恰当的改革措施, 稳步前进”。让我们拭目以待。