国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）的临时措施是指在终局裁决做出前，CAS仲裁庭或分院主席基于一方当事人的申请，采取旨在维持现状、保全证据或强制执行的措施^[1]。10多年前，国内学界已开始对CAS的临时措施制度进行研究^[1-3]。更早地，英国体育法律师与学者Ian Blackshaw^[4]曾指出，临时措施作为CAS提供的一项重要服务，鲜为人知、使用率低，是未被充分利用的资源。瑞士体育法律师与学者Antonio Rigozzi则认为，尽管在CAS建立最初的20年（1983—2003年）中临时措施的重要性常被忽视，但只有在将来才能判断这一制度是否成功，而这最终取决于CAS能否有效且前后一致地运用该制度，他进一步预判，该制度的前景是光明的^[5]270。时至今日，有必要对该制度进行阶段性回顾与总结，观察Ian Blackshaw的判断是否仍然成立，以及Antonio Rigozzi的预言是否准确。

相较于CAS常设仲裁处审理的临时措施申请，CAS特别仲裁分院（CAS Ad Hoc Division，CAS AHD）在奥运会期间审理的临时措施申请在审结时间上更紧急。同时，CAS AHD的设立是CAS发展史上的重要节点，极大地提升了CAS的知名度^[6]，其自应将成熟的经验应用于此。申言之，CAS AHD是CAS常设仲裁处的缩影，透过CAS AHD的实践可推知CAS的整体情况。鉴于此，本文聚焦于CAS AHD在奥运会周期审理的涉及临时措施的案件，评析CAS奥运会特别仲裁临时措施实践，以此对先前研究进行检验与补充。

1.   CAS奥运会特别仲裁临时措施实践概况

《奥运会仲裁规则》（Arbitration Rules for the Olympic Games）第14条“中止被上诉的决定和极度紧急的初步救济”（Stay of Decision Challenged and Preliminary Relief of Extreme Urgency）是关于临时措施的规则。该条规定：“①在极度紧急的情况下，已成立的仲裁庭或分院主席可在不首先听取被申请人答辩的情况下，对中止被上诉的决定或任何其他初步救济的申请做出裁定。当仲裁庭做出本《规则》第20条所指的决定时，授予临时措施的决定不再有效。②在决定是否授予任何初步救济时，分院主席或仲裁庭应考虑临时措施对于保护申请人免受不可弥补的损害是否必要、案件实体问题胜诉的可能性、申请人的利益是否超过对方当事人或奥林匹克团体其他成员的利益。”根据该条款，在CAS案例数据库中检索发现，奥运会期间CAS AHD审理的与临时措施相关的案件可以分为2类：一类是《奥运会仲裁规则》第14条所指的临时措施申请案件；另一类是以《奥运会仲裁规则》第14条规定的临时措施审查标准审理兴奋剂临时停赛的案件。

1.1   临时措施申请案件的审理

1.1.1   案件概览

自1996年亚特兰大奥运会设立CAS AHD以来，截至2022年北京冬奥会，CAS已公布的奥运会期间CAS AHD审理的临时措施申请案件共17起（表1）。这些案件涉及的临时措施包括中止体育组织取消运动员参赛资格的决定（13起）、中止赛场决定（2起）、证据保全（1起）、停止商业侵权（1起）等，基本涵盖了体育仲裁中常见的临时措施类型。

表  1  奥运会期间CAS AHD审理的临时措施申请案件

Table  1.  Provisional measures cases heard by CAS AHD during the Olympic Games

奥运年	申请人 （案号）	被申请人	基本案情	申请的措施	是否授予	裁决理由
1998	波多黎各滑雪联合会和David Quinn Steele（OG 98-001）	国际奥委会（IOC）	申请人认为IOC制定的参赛资格规则违反了《奥林匹克宪章》，不恰当地排除了运动员参赛，故该标准无效	对IOC制定的标准发出禁令	否	缺乏管辖权
	维京人斯卡特塞法布里克公司（OG 98-003）	德国速滑联合会	申请人认为德国速滑运动员使用的K2溜冰鞋套故意掩盖申请人的商标，混淆溜冰鞋的制造商，削弱了其营销效果	禁止德国速滑运动员穿印有K2标志的鞋套	否	被申请人同意实施所申请的临时措施
2002	Prusis（OG 02-001）	IOC	申请人将在距首场比赛6天（2002年2月9日）时结束3个月停赛的处罚。IOC执委会收回了申请人的奥运会身份和注册卡，并要求他在2月3日离开奥运村	保留其参赛资格，允许其继续留在奥运村	否	被申请人同意实施所申请的临时措施
	加拿大奥林匹克联合会（OG 02-004）	国际滑冰联合会	申请人质疑双人滑比赛的裁判结果，指称相关裁判员受到外界压力	要求相关裁判员留在奥运村	是	满足不可弥补的损害要素
	Troy Billington（OG 02-005）	国际雪车联合会	根据国际雪车联合会的规则，排名前8名的运动员有资格参赛。申请人位列第9名，但前8名中有1位运动员没有参赛，故申请人要求补位参赛	授予其参赛资格，允许其训练	否	缺乏管辖权
2006	Andrea Schuler（OG 06-002）	瑞士奥委会	申请人满足参赛的客观条件，但由于名额限制，无法参赛	请求参加训练	否	裁决书没有说明（仲裁庭直接对案件进行实体审理）
2008	阿塞拜疆奥委会、阿塞拜疆曲棍球联合会、阿塞拜疆国家队队员（OG 08-001）	国际曲棍球联合会	在奥运参赛资格赛中，西班牙队以3∶2战胜阿塞拜疆队出线。后来西班牙2名队员药检呈阳性，但国际曲棍球联合会纪律委员会经审理，认定1名运动员没有兴奋剂违规，另1名运动员虽违规但无过错	允许阿塞拜疆国家队参赛	否	申请人主体不适格，且没有用尽内部救济；本案没有产生申请此种措施的可能性
	阿塞拜疆奥委会、阿塞拜疆曲棍球联合会（OG 08-004）	国际曲棍球联合会		允许阿塞拜疆国家队参赛	否
	阿塞拜疆奥委会、阿塞拜疆曲棍球联合会（OG 08-005）	国际曲棍球联合会		暂时剥夺西班牙队的参赛资格	否
	Christel Simms（OG 08-002）	国际泳联	国际泳联起初拒绝运动员的国籍变更申请，后来允许，如今再否定此前的同意，禁止申请人代表菲律宾队参赛	中止国际泳联的决定	是	基于禁止反言原则
2012	Alexander Peternell（OG 12-001）	南非体育联合会和奥委会	申请人此前就参赛资格问题向CAS上诉仲裁处提出上诉，仲裁庭裁决支持申请人参赛，但被申请人不接受该项裁决，拒绝申请人参赛	裁决书没有说明	否	时间不紧迫；申请人放弃
	Ángel Mullera Rodriguez（OG 12-006）	西班牙皇家田径联合会	申请人本来被授予参赛资格，后来其所在的国家联合会以技术原因为由拒绝其参赛	裁决书没有说明	否	裁决书没有说明（仲裁庭直接对案件进行实体审理）
	俄罗斯奥委会（OG 12-011）	国际帆船联合会	在半决赛时，由于天气恶劣，国际帆船联合会取消了第4、5场比赛，并宣布西班牙队晋级	中止国际帆船联合会的决定	否	缺乏管辖权；临时措施申请不切实际；不满足实体问题胜诉的可能性
2016	俄罗斯17名运动员（OG 16-011）	国际划艇联合会	根据IOC针对俄罗斯运动员参赛限制的规定，由于申请人未达兴奋剂检测次数要求，国际划艇联合会禁止其参赛	中止国际划艇联合会的决定	否	临时措施没有意义
	Carvin Nkanata（OG 16-026）	IOC	由于无法确定申请人是否为肯尼亚国民，IOC拒绝其进入奥运村	中止该决定	否	临时措施是不必要的；申请人放弃
2020	Krystsina Tsimanouskaya（OG 20-13）	白俄罗斯奥委会	白俄罗斯奥委会基于医生对申请人身心健康的评估，取消其参赛资格	中止该决定	否	不满足实体问题胜诉的可能性
2022	Megan Henry （OG 22-03）	国际雪车联合会	被申请人修订了2020年发布的参赛资格标准，将排名前45名扩大到前55名，据此，将剩余的参赛名额重新分配给美属维尔京群岛奥委会，后者安排排名第49名的运动员参赛。申请人为排名第15名的美国代表	中止该决定	否	不满足紧迫性

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1.1.2   临时措施的低授予率

就结果而言，上述案件中仲裁庭只对2起案件授予了临时措施（OG 02-004、OG 08-002）。4起案件事实上达到了仲裁庭授予临时措施的效果：仲裁庭虽未就临时措施做决定，但在审理案件实体问题时支持了申请人的上诉请求（OG 12-001、OG 12-006）；被申请人同意了申请人提出的临时措施，这是当事人意思自治的结果，故无须仲裁庭审查（OG 98-003、OG 02-001）。此外，2008年北京奥运会中CAS AHD审理了3起案情与申请的临时措施效果相同的案件，仲裁庭均未支持申请人的请求。除去前4起特殊案件、合并后3起案件为1起，CAS AHD拒绝授予临时措施的比例仍高达81.82%。据此，可继续肯定Ian Blackshaw的观点，即CAS仲裁庭支持临时措施的申请仍是例外实践。

就制度的效果而言，临时措施作为一项应对紧急情况的程序性制度，其设立的目的是对权利进行临时保护。临时措施的阶段性特征决定了其构造应是“比较容易发布也比较容易取消的”^[7]，而该比例数据表明CAS奥运会特别仲裁临时措施并不容易“发布”，构成了保守实践。

1.2   以临时措施审查标准审理兴奋剂临时停赛案件

1.2.1   案件概览

在CAS AHD审理的奥运会案件中，有4起涉嫌兴奋剂违规导致临时停赛的案件（表2），仲裁庭在裁决书中提到了审查临时措施申请的要素。

表  2  奥运会期间CAS AHD审理的涉及临时措施审查标准的兴奋剂临时停赛案件

Table  2.  Provisional suspension cases involving the standard of reviewing provisional measures heard by CAS AHD during the Olympic Games

奥运年	上诉人（案号）	被上诉人	基本案情	上诉请求	是否授予	裁决理由
2012	Nour-Eddine Gezzar（JO 12-009）	法国田径联合会	由于运动员药检呈阳性（EPO：非特定物质），法国田径联合会和国际田径联合会（IAAF）对其临时停赛，法国奥委会取消其参赛资格	取消临时停赛的决定	否	不满足实体问题胜诉的可能性
2016	Ihab Abdelrahman（OG 16-023）	埃及奥委会	7月24日，运动员被通知其药检呈阳性（Steroids：非特定物质）。基于行程的考虑，运动员在7月26日与8月30日（奥运会已结束）之间选择了后者进行B样本复检。埃及奥委会对运动员临时停赛	取消临时停赛的决定	否	不满足实体问题胜诉的可能性
2020	IAAF、世界反兴奋剂机构（WADA）（OG 20/06）	Alex Wilson	B样本证实运动员药检呈阳性（Trenbolone：非特定物质），运动员被临时停赛。运动员以受污染产品为由要求取消临时停赛的决定。瑞士奥委会纪律委员会取消了临时停赛的决定	实施/恢复临时停赛	是	是否应取消临时停赛的争议与临时措施无关
2022	IOC、WADA、国际滑联（OG 22/08、OG 22/09、OG 22/10）	Kamila Valieva	运动员因药检呈阳性（Trimetazidine：非特定物质），被临时停赛。运动员以受污染产品为由要求取消临时停赛的决定。俄罗斯反兴奋剂机构取消了临时停赛的决定	实施/恢复临时停赛	否	运动员取消临时停赛的请求满足三要素

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1.2.2   涉嫌误用临时措施

表2中4起临时停赛案件的裁决虽然都提及临时措施审查标准，但是OG 20/06案的裁决不同于其他3起，前者仲裁庭没有适用该标准，而后者仲裁庭适用了该标准。CAS AHD对于临时措施与临时停赛关系的认识前后不一，说明虽然在字面意义上临时措施与临时停赛都是临时性、阶段性的，但两者的本质并不等同，即并非只要申请的措施是临时性、阶段性的就是临时措施。CAS AHD以临时措施审查标准审理临时停赛案件存在误用临时措施之嫌。

2.   CAS奥运会特别仲裁临时措施之保守实践

表1数据显示，奥运会CAS AHD授予临时措施的态度保守。分析各起案件的裁决发现，这些裁决都有据可依，即在规则适用层面保守实践无可非议。尽管如此，部分裁决仍暴露了保守实践的成因或规则制定存在的不合理之处。

2.1   规则适用导致的保守性

2.1.1   在程序方面：申请人不适格导致缺乏管辖权

因缺乏管辖权而被拒绝授予临时措施的共有6起案件（OG 98-001、OG 02-005、OG 08-001、OG 08-004、OG 08-005、OG 12-011），其中4起的拒绝理由是申请人不适格。申请人适格是管辖权审查的基础，有管辖权才可对临时措施申请进行审查^[2]。

OG 98-001案仲裁庭指出，申请人不是获得冬奥会认证的运动员，只是1名与滑雪运动利益相关的公众人士，且其所属的体育联合会也没有得到IOC承认，故仲裁庭缺乏管辖权。在2008年北京奥运会的3起案件中，CAS AHD采取了分割思路：先将当事人问题分为仲裁庭是否有审理裁决权以及申请人是否适格；再假设仲裁庭有审理裁决权，并对申请人适格问题进行审查，若适格则有管辖权。根据《国际曲棍球联合会反兴奋剂政策》（FIH Anti-Doping Policy）第13.2条，唯一可以对临时停赛决定提出上诉的是运动员或其他被临时停赛的人，这3起案件的申请人不符合，不属于规范层面有利害关系的当事人。

从OG 98-001案到OG 08-001等3起案件的转变表明，CAS AHD对管辖权的审查开始与仲裁管辖权的理论保持一致，并走向精细化操作。同时，这种转变并没有超越“表面管辖权”的范畴——尽管直至2013年版《与体育有关的仲裁法典》（Code of Sports-Related Arbitration，《CAS仲裁法典》）第R37条才明确，CAS只应对管辖权进行“表面”分析（prima facie analysis of jurisdiction）。区别于实体问题审理时的管辖权，临时措施中“表面管辖权”的特殊性在于确定管辖权的方式是消极的，即若无明显证据表明上诉请求缺乏规则依据或临时措施申请是不可受理的，则推定仲裁庭有管辖权^[8]204-205。在前述4起案件中，CAS AHD均有明确的证据证明申请人不适格。

2.1.2   在实体方面：不满足“不可弥补的损害”要素

当申请人的合法权利受到不法的、紧迫的或现实的侵犯时，便会面临不可弥补的损害，也正因此临时措施具有紧迫性。奥运会CAS AHD在审理临时措施申请案件中，并没有直接以缺乏不可弥补的损害为由驳回，但有6起案件（OG 12-001、OG 16-011、OG 16-026、OG 06-002、OG 12-006、OG 22-03）因不具有紧迫性而被拒绝临时措施申请，并进入实体问题审理。CAS AHD指出：前3起案件的临时措施不具有紧迫性，拒绝授予临时措施，并对案件实体问题进行审理；对于后3起案件未说明拒绝临时措施的理由，便直接对案件实体问题进行审理，但仍可根据裁决书中的申请时间与比赛时间推断其与临时措施的紧迫性相关。

这6起案件中申请人虽然被拒绝授予临时措施，但是争议性不大。这表明奥运会CAS AHD对不可弥补的损害的判断是合理的、能被接受的、满足合理期待的。在理论层面，争议性的大小与证明难度、仲裁庭的自由裁量权相关。区别于案件实体问题胜诉的可能性和利益衡量这2个要素（前者依赖于申请人的举证，且有实体规则约束仲裁庭；后者双方当事人基于其立场均可使利益衡量的天平倾向己方，最终取决于仲裁庭的立场），不可弥补的损害最易证明，仲裁庭的自由裁量权有限，故争议性最小。在规范层面，下文将提及，不可弥补的损害是CAS仲裁地——瑞士的国内法在临时措施申请审查中规定的关键要素。因此，奥运会CAS AHD围绕不可弥补的损害展开的审查也最能实现临时措施制度所追求的效率价值取向。

2.2   保守实践不甚合理

2.2.1   不应过于维护体育组织的权威

（1）授予临时措施的案件均直接体现了对体育组织的考虑。OG 02-004案申请人加拿大奥林匹克联合会已经向国际冰球理事会寻求内部救济，并等待次日审理，故仅向CAS AHD申请临时措施，禁止裁判员离开奥运村；仲裁庭仅以满足不可弥补的损害要素为由授予了临时措施申请。该案裁决保护了申请人的权利，也充分配合了国际体育组织的程序。在OG 08-002案中，CAS AHD授予临时措施是保护申请人对国际泳联所作决定的合理期待，但值得注意的是，仲裁庭对国际泳联反复变更决定的行为并没有适当批评，而是为其圆场：肯定“两个体育组织在此过程中诚实无欺”（Both bodies acted honorably in the process），指出体育组织之间的沟通失误是真正的原因，却没有意识到保持信息畅通也是体育组织的职责，甚至在裁决书的最后特别强调，“不应无视《国际泳联一般规则》第2.6条和国际泳联对该条款的解释，仲裁庭对此表示同意”（It is not to be taken to disregard Rule GR 2.6 of FINA and FINA’s interpretation of that rule, with which the Panel respectfully agrees）。

（2）通过利益衡量补强拒绝临时措施申请的理由。在奥运会CAS AHD审理的临时措施申请案件中，仅1起涉及利益衡量（OG 20-13）。CAS AHD在分析了案件不满足实体问题胜诉的可能性这一要素后再列举各方利益，但没有进一步衡量利益孰大孰小。对此，该案CAS AHD主席解释：由于现有证据不足，加之申请人对其人身安全的疑虑，利益衡量在本案中难以进行；此外，如果本案不是单方面做出裁决，还需考量其他运动员和IAAF作为相关方的利益，即如果申请人参赛，IAAF以保护申请人安全的方式组织比赛的能力。该裁决存在问题。通常认为，在难以确定案件实体问题胜诉的可能性时，可以通过利益衡量决定是否授予临时措施^[9]。换言之，利益衡量是兜底要素。CAS AHD主席虽在确定案件实体问题胜诉的可能性后没有进行利益衡量，但其罗列当事人及相关方利益的方式有“留一手”之嫌，特别提及本案的各方利益暗示了申请人的利益不及被申请人的利益。这可能是因为该案涉及政治问题，CAS AHD主席试图以可能不符合利益衡量要素强化其拒绝授予临时措施的合理性。

2.2.2   管辖权规则设卡减损申请人权益

在2003年版《奥运会仲裁规则》施行以前，CAS AHD取得管辖权的条件之一是有效的仲裁协议，即参赛报名表。在OG 02-005案中，由于申请人没有签署作为参赛者的报名表，CAS AHD无法基于有效的仲裁协议获得管辖权。由此造成的损害是运动员等人无法就参赛资格争议进行上诉，成为僵硬规则所牺牲的对象。该损害止于2003年修订的《奥运会仲裁规则》第1条^[10]，该条规定，只要是与奥运会有关的案件，CAS AHD就可以管辖，无须申请人（运动员）签署参赛报名表。若无此修订，类似案件的申请人将求助无门。

另外，《奥运会仲裁规则》第1条第2款规定，用尽体育组织的内部救济是CAS AHD取得管辖权的条件。OG 12-011案的申请人在半决赛结束后没有及时向裁判委员会提出申诉或其他补救要求，故仲裁庭认定不符合该条件。该条件体现了体育仲裁的特殊性，即CAS不处理体育组织权限范围内的事项是恰当的，但将其作为临时措施申请的绝对要求——与不涉及临时措施的仲裁程序同样严苛，则可能使申请人面临非因其自身原因导致的不利迟延后果。例如，赛前数小时运动员被告知不得参赛，其寻求完内部救济失败后，比赛可能即将开始，此时再向CAS AHD申请临时措施，在时间上几乎不可能。

2.3   否定性保守实践之成因：“立法”不足

由对奥运会CAS AHD审理的临时措施申请案件的类比可知，相当一部分奥运会CAS AHD拒绝授予临时措施的裁决为规则正常适用的结果，而一部分引起争议的裁决主要由规则本身的不合理所致。换言之，使CAS奥运会特别仲裁临时措施的保守实践成为真问题的根源在于“立法”不足而非“司法”不足。关于CAS奥运会特别仲裁临时措施制度的“立法”不足，除了前述的作为程序要素的管辖权要满足多重条件外，实体要素也值得关注。

2.3.1   超越一般法律规则的实体要素

CAS是瑞士国内法意义上的仲裁机构，《CAS仲裁法典》第R28条与《奥运会仲裁规则》第7条规定，CAS所有仲裁程序的仲裁地都在瑞士洛桑，并适用《瑞士国际私法法典》（Swiss Act on Private International Law）第2章（国际仲裁），故CAS裁决须接受瑞士联邦最高法院的司法审查，其程序规则不得违反瑞士法。由于《瑞士国际私法法典》没有对临时措施的审查标准进行规定，通过瑞士国内法可以找到CAS关于临时措施仲裁规则的渊源。此前，国外研究基于体育仲裁临时措施与个人权利保护及反不正当竞争的相关性，指出《瑞士民法典》（Swiss Civil Code）第28条和《关于卡特尔和其他限制竞争行为的联邦法》（Federal Act on Cartels and Other Restraints of Competition）第17条对授予临时措施条件的规定构成了CAS审查临时措施的依据^[5]264。但上述2个条款已于2008年被废止，并被《瑞士民事诉讼法》（Swiss Civil Procedure Code）第2部分第5编第5章第1节“临时措施”取代^[11-12]。《瑞士民事诉讼法》第261条规定，如果申请人能证明其受到不法的、紧迫的或现实的侵犯，以及这种侵犯可能对其造成不可弥补的损害，那么法院可以采取临时措施，除非另一方当事人提供适当的担保^[13]。

与瑞士法相比，CAS仲裁规则增加了案件实体问题胜诉的可能性和利益衡量2个要素，也超越了其他商事仲裁规则。与《奥运会仲裁规则》颁布时间相近的统计数据^[14]显示，世界范围内大部分仲裁规则或是未规定授予临时措施的要素，或是仅笼统规定仲裁庭视情况而定。CAS仲裁规则规定了3个实体要素，任一要素不满足，CAS仲裁庭均可以拒绝临时措施申请，这无疑降低了CAS仲裁庭授予临时措施的可能性。

2.3.2   “案件实体问题胜诉的可能性”要素实现之不可能

（1）理论不可能。CAS仲裁规则对临时措施申请审查的管辖权的“表面”分析要求也适用于对实体要素的审查。即使“案件实体问题胜诉的可能性”要素采取了“可能性”（likelihood）的措辞，提醒裁决机构在临时措施阶段不应也不可能预判或介入案件实体问题的最终裁决，以体现“表面”分析的要求，但实践中无法保证裁决机构达到这一要求。在体育仲裁特殊性以及CAS非完全独立的影响下，这一要素甚至会产生相反的效果。审理临时措施申请的仲裁庭难免希望与审理实体问题的仲裁庭保持裁决一致，而数据显示，体育组织在CAS仲裁程序中的胜诉率远超运动员^[15]。

（2）实践不可能。对于“可能性”应采取何种标准，实践与理论均有争论，CAS实践发展出2种宏观证明标准（积极标准和消极标准）^[16]，在学理上还有2种微观、动态标准的观点^[8]211。尽管仲裁庭有自由裁量权，可选择具体标准，但均无法克服理论假设的困局。

作为辅证，CAS仲裁规则仅规定，CAS AHD在授予临时措施时需要考虑3个实体要素，但没有明确这3个要素与授予临时措施之间的关系。在相当长一段时间内，CAS仲裁实践与学界的主流观点是三者间择一满足即可。然而，2015年，2位CAS官员澄清了三者必须累积满足才能授予临时措施；紧接着又解释，由于在审理的早期阶段很难摸清案件胜诉的可能性，实践中CAS仲裁庭可以自由适用这3个要素^[8]207。可见，将“案件实体问题胜诉的可能性”作为审查要素与实务情况不符。

2.3.3   “利益衡量”要素存在之不必要

利益衡量源于利益冲突，这种冲突在个案中几乎是必然的。纵然所有权利都应得到平等保护，但难以实现。对此，临时措施作为一项制度在被创设时即表明对申请人的倾斜保护，此即利益衡量的结果，利益衡量的运用亦应止步于此。然而，CAS在临时措施制度内部又唤回利益衡量，由仲裁庭对当事人的抽象利益进行量化，确定何者享有更大的利益。

利益纷繁复杂，不同的利益如何衡量是首先要回答的问题^[17]。这与法的价值位阶互为表里，其实质是对秩序、公平与自由进行排序，在相当程度上也是在集体利益、个人利益之间进行选择。如不同法学流派对法价值的取向不同，CAS仲裁庭凭借其自由裁量权在个案中进行利益衡量也会得出不同的结果。相较于另外2个实体要素，利益衡量的法律属性较弱，最终取决于仲裁庭的立场，这使得这一要素的争议性较大。

商事仲裁必须确保双方当事人的平等听证权，不可能仅维护一方当事人所代表的行业秩序。但在体育仲裁中，目前奥运会CAS AHD似乎倾向于维持体育组织所代表的国际体育管理秩序，那么，CAS仲裁规则便给仲裁庭提供了便利，利益衡量可能成为CAS AHD拒绝授予临时措施的工具，追求公平优先。

3.   CAS奥运会特别仲裁临时措施之误用实践

3.1   混淆临时措施与临时停赛

3.1.1   临时措施与临时停赛之规则区别

临时措施与临时停赛适用2套不同的审查标准。仲裁庭在决定是否对非特定物质的阳性检测结果实施临时停赛时，根据《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）第7.4.1条，采取严格责任，除非运动员证明免予临时停赛的事由（即由受污染产品导致阳性结果或B样本检测结果为阴性），否则应对其实施临时停赛。仲裁庭在决定是否授予临时措施时，则根据《CAS仲裁法典》第R37条第4款和《奥运会仲裁规则》第14条第2款进行三要素审查。

从规则的性质看：临时停赛规则位于以WADC为蓝本制定的反兴奋剂规则中，是实体规则；临时措施规则位于《CAS仲裁法典》和《奥运会仲裁规则》中，是程序规则。相应地，兴奋剂违规属于实体问题，临时措施属于程序问题。从适用范围与目的看：临时停赛适用于涉嫌兴奋剂违规的情形，其属于实体性“准”（quasi）处罚制度，保障体育比赛的纯洁性，以及“干净”运动员获得公平竞争的权利；临时措施适用于仲裁进行时出现的紧急情况，其本质是程序性救济制度，保障仲裁中临时措施申请人的利益，以及推进仲裁程序。

对不同性质的规则，CAS仲裁庭的自由裁量权是不同的。在实践中，CAS仲裁员在程序问题上拥有广泛的自由裁量权^[4]。相较之下，由于体育组织与运动员在兴奋剂违规调查中力量悬殊，体育组织凭借其优势地位在临时停赛的证明方面更有把握^[18]，临时停赛规则的适用由体育组织主导，仲裁庭的自由裁量权有限。

关于两类申请的决定可否上诉也有不同规定。仲裁庭就临时措施申请做出的决定，当事人不可以上诉。至于临时停赛的决定，根据WADC第7.4.1条规定，则要分情况而言。对于运动员提出的涉及受污染产品的主张，如果听证机构做出不取消强制性临时停赛的决定，该决定不得上诉。除此之外，其余决定均可上诉。以临时措施中止执行临时停赛决定需要满足的前提是，该临时停赛决定可上诉至仲裁庭，而若该临时停赛决定属于前一种不可上诉的决定，则无法申请临时措施中止其执行。

此外，两者区分的关键在于，临时措施服务于本次仲裁最终的上诉请求，但不直接支持或反对本次仲裁最终的上诉请求。以Valieva案（OG 22/08、OG 22/09、OG 22/10）为例，三大国际体育组织要求对Valieva恢复临时停赛，这是本次仲裁最终的上诉请求，本案以对该上诉请求的裁决为终点。Valieva的实际诉求是“不应对其实施临时停赛”，即直接反对上诉请求。申言之，临时停赛不意味着运动员就是兴奋剂违规，还有待后续听证程序确定。在兴奋剂管制过程中，关于临时停赛的裁决是临时的，但在2022年北京冬奥会CAS AHD仲裁程序中，关于临时停赛的裁决是最终的。

3.1.2   对“先例”的架空

在表2的4起案件中，仅2020年东京奥运会期间Wilson案（OG 20/06）的CAS AHD辨清了临时停赛与临时措施的区别，其余3起的CAS AHD类比适用临时措施的审查标准审理临时停赛案件是典型的错误适用规则的裁决。

在Wilson案中，Wilson主动要求仲裁庭在确定是否实施临时停赛的决定时应适用《奥运会仲裁规则》第14条。然而，仲裁庭明确是否应取消临时停赛与临时措施无关，否定将临时停赛视为临时措施的一种的观点，拒绝根据临时措施审查标准确定临时停赛的做法^[19]。如果说，JO 12-009案和OG 16-023案发生在Wilson案之前，没有正确“先例”可循，那么2022年的Valieva案发生在Wilson案之后，却没有遵循或考虑Wilson案的裁决，2起案件没有保持前后一致。CAS AHD混淆临时措施与临时停赛使得本就存在相似之处的2种制度更加纠缠，而其前后不一致的实践更是有损CAS作为世界范围内最高体育法庭的权威。

3.2   僭越“司法”权改写规则

在3起CAS AHD类比适用临时措施审查标准的临时停赛案件中，Valieva案中CAS AHD更是发展了新规则。CAS AHD作为准司法机构，其法定义务是通过解释规则来适用规则。类比适用是法律漏洞填补的一种方法，漏洞填补属于广义的法律解释范畴。类比适用的条件有三：①存在法律漏洞；②争议案件不属于禁止类比适用的私法领域；③现有法律规定中有能够予以援用的相类似的法律规定^[20]。以下逐一分析。

（1）临时停赛规则并不存在针对受保护人员适用的漏洞。所谓“法律漏洞”是指“对应规定之事项而未为规定”，“法律的漏洞补充只是基于立法者原本的计划、目的范围内的法之续造”^[20]。在Valieva案中CAS AHD认为，临时停赛规则没有考虑受保护人员，属规则漏洞，故应类比适用临时措施的三要素。前已述及，CAS AHD在临时措施方面的自由裁量权是宽泛的，将临时停赛转换到临时措施的框架中论证，CAS AHD可以就任何特殊的案件发展出新规则。这将导致WADC不仅要采纳Valieva案中仲裁庭创设的规则，还要面临更多可能的例外规则。这些例外规则多由公平原则引申，那么WADC是否应在每一制度规定之后补充公平例外的但书条款呢？这显然与WADC的体系解释不符。一是因为WADC有成文的公平例外条款，如第10.10条“取消样本采集后或兴奋剂违规后的比赛成绩”规定了“但为公平起见需另作决定的情况除外”；二是因为WADC的禁赛规则对受保护人员有专门规定，这表明WADA在起草修订WADC时，对公平例外以及受保护人员等特殊情形的例外情况已作考虑。因此，在Valieva案中，CAS AHD创制的规则并非在立法者原计划与目的范围内续造的规则。既然Valieva未能放心满意地证明免于临时停赛的事由，CAS AHD适用反兴奋剂规则的结果就应是对Valieva实施临时停赛。

（2）临时停赛是否归属于私法领域尚存争议。类比适用只有私法价值，诸如行政法、刑法等公法规则明文禁止类比适用，且并非整个私法领域均可推行类比适用^[20]。学界对反兴奋剂规则的法律性质有不同的观点，除了传统的私法合同性质，还有基于体育组织和运动员等当事人的实质关系提出的准行政法性质^[21]、准刑法性质^[22]、公私法混合性质^[23]等。因此，CAS AHD运用类比适用的解释方法填补反兴奋剂规则的漏洞，即选择性无视体育组织的事实权力，使得裁决理由的说服力不强。

（3）临时措施规定与临时停赛规定并不是类比适用方法意义上的“类似”。类似性的判断标准多样，综合德国、日本学者的观点，可以分为形式类似（如构成要件）与实质类似（如思想基础、规范意旨）2个维度。临时措施与临时停赛的临时性、阶段性的共同特征仅为形式类似，两者实质不类似。如前所述，临时措施规定的思想基础或规范意旨是仲裁程序的程序便利与对弱势方的倾斜保护，临时停赛规定则是基于实体公平与纯洁体育的考虑。

值得注意的是，2000年悉尼奥运会Melinte案^[24]与Valieva案的案情类似，Melinte在热身准备女子链球资格赛时，IAAF通知她，由于4个月前的药检呈阳性，她被临时停赛并被取消参赛资格。不同的是，Melinte是成年运动员，不属于WADC中的受保护人员。同为临时停赛案件，CAS AHD没有类比适用临时措施审理Melinte案——此为恰当做法，这不禁让人质疑Valieva案中CAS AHD的意图与立场。

综上可见，在Valieva案中CAS AHD创设的“受保护人员涉嫌兴奋剂违规可以适用选择性临时停赛的规则”构成了对WADC的无视与重写——对WADC的违反^[25]。这再次验证了Antonio Rigozzi的观点，CAS未能有效且前后一致地运用临时措施制度，此非光明的前景，反而削弱了CAS的权威性与专业性，使当事人尤其是临时措施申请人的权益处于不确定的状态。

3.3   误用实践之成因

就结果而言，CAS AHD误用临时措施审查标准审理临时停赛案件实践可以分为误用临时措施审查标准对运动员实施临时停赛（JO 12-009、OG 16-023）、误用临时措施审查标准不对运动员实施临时停赛（Valieva案）。这3起案件虽然都混淆了临时措施与临时停赛，但是存在本质区别。前2起案件的仲裁庭以不满足“实体问题胜诉的可能性”为由对运动员实施临时停赛，与适用WADC第7.4.1条的结果一样；Valieva案的仲裁庭以满足三要素为由不对运动员实施临时停赛，与适用WADC第7.4.1条的结果不一样。因此，后者引发的争议远大于前者。

在前2起案件中，CAS仲裁庭援引临时措施审查标准对运动员实施临时停赛的理由在裁决书中并没有说明。但仲裁庭可能考虑了2个方面：①WADC第7.4.1条属于“实体问题”的范畴，仲裁庭仅以临时措施中的“实体问题胜诉的可能性”要素进行类比可能会具有可操作性。②CAS于2019年设立反兴奋剂仲裁庭（CAS Anti-Doping Division，CAS ADD），在奥运会期间，由其代表体育组织作为第一审级的裁决机构，专门处理与兴奋剂违规相关的案件^[26]，根据《CAS反兴奋剂处仲裁规则》（Arbitration Rules Applicable to the CAS Anti-Doping Division）第20条，案件实体问题适用相应的反兴奋剂规则，即适用以WADC为蓝本的反兴奋剂规则，这就包括了其中的临时停赛规则。

在Valieva案中，裁决书明确说明仲裁庭认为WADC第7.4.1条存在漏洞，这就从根本上质疑了原本必须适用的规则的合理性，为此，仲裁庭有意选择借助临时措施审查标准来补强论证，以示本案的特殊性及改写规则的必要性。Valieva案的裁决印证了CAS AHD的目的是争取而非削弱运动员的权利，对运动员提交的纠纷，其将根据公正原则与正当程序加以解决^[27]。此外，虽然WADC是既定规则，但其本身是否合乎法理有待商榷。一直以来，由WADA主导制定WADC，不论在民主性还是合理性方面都不乏批评的声音。Valieva案的裁决也会迫使WADA不得不直面临时停赛规则是否需要进行修改的问题。

4.   结束语

临时措施制度发源于民事诉讼，后来相继被商事仲裁、投资仲裁采用，也被体育仲裁接纳。长期以来，体育仲裁凭借其特殊性，消解了移植而来的法律制度在运作时出现的异常状态，使之合理化、常态化。诚然，这在一定程度上加强了体育仲裁的独立性，但也给体育法治造成了一定的冲击。目前，临时措施申请的低授予率使奥运会CAS AHD临时措施实践呈现保守趋势，而误用临时措施审查标准审理临时停赛案件也使其实践呈现混乱趋势，均未充分发挥临时措施作为一项程序性救济制度的功能。这使得临时措施制度沦为体育仲裁、体育规则游离在传统法治边缘的例证，必须适时改变。保守实践与误用实践的根本区别在于，前者在规则范围内，后者则在规则范围外。对于保守实践，经过辩证考察后可以发现，其既有“依法司法”的合法性，也有“严苛立法”的不合理之处，而这有赖于CAS对规则的后续修订。对于误用实践，直接解决办法是，仲裁庭必须严格区分临时措施与临时停赛，在今后的临时停赛案件中避免运用临时措施审查标准；根本解决办法是，WADA深化对运动员权益的规则保障。体育法治、体育善治是当前国际体育改革的目标，从临时措施制度的规制与适用着手不失为可行之策。